关于完善我国别除权制度的建议

冯阿华

【摘要】别除权制度是破产制度中特有的一项制度。别除权作为破产法规定的一种对破产债务人特定财产的优先受偿权利，其优先权的行使不受破产清算与和解程序的限制。而我国在《企业破产法》中并未采用“别除权”的概念，并且立法对别除权在破产程序中的具体行使等许多问题也未作出明确规定。文章从现行立法与立法理论结合的角度出发，分析和比较日本、美国等别除权立法设计，结合在司法实务中遇到相关问题，就我国破产法中关于别除权制度的设置提出具体建议。

【关键词】破产；别除权；破产管理

一、别除权概念剖析

别除权是大陆法系国家破产法上的概念，“它是由破产人特定财产上已存在的担保物权或法定优先权之排他性优先效力沿袭而来，并非破产法所设。别除权的名称是针对这种权利在破产程序中行使的特点而命名的”。在我国的破产立法中没有直接使用别除权的概念，《企业破产法》第109条规定：“对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利”。此条款中规定的权利在便是破产理论上的别除权。

二、现行立法有关别除权人权利保护的不足

（一）关于担保物灭失别除权人的权利保护

由于别除权是针对债务人设定担保之特定财产行使的权利，与普通破产债权和破产费用、共益债务这种针对无担保的破产财产行使的权利，在清偿财产的范围上存在差异。由于我国并不存在财团担保、浮动担保等以债务人非特定财产作为担保物的担保形式，所以别除权的担保物在我国仅限于特定物。基于此，别除权人的优先受偿权限定于担保物的范围之内，所以，在破产程序中，若在别除权人行使权利之前担保物灭失，则其优先受偿权也随之消灭。当债务人在破产申请受理前将担保物变卖且不能通过行使撤销权追回，且变卖价款已交付破产债务人，并与债务人的财产发生混同时，虽然可以追究债务人及相关责任人员的赔偿责任，但别除权人不再享有优先受偿权，而只能作为普通债权人按照破产清偿程序接受清偿，这就很可能导致其不能完全甚至在破产债务人财产不足时得不到任何清偿，导致别除权在保护担保物权人的设置意图得不到有效实施，这也是司法实务中存在的一个普遍现象，需要立法予以具体明确规定，或者给予相应的权利救济途径。

（二）破产重整中别除权的限制

破产重整既以实现债务人复兴为目标，同时又寻求各利益相关者的利益平衡，实现各方利益最大化的目标。我国《企业破产法》初步建立了重整程序中对别除权人行使担保物权的限制和救济方式。

在旧的破产法中，担保物权人享有的别除权可以不受破产程序的限制，优先于其他债权人个别、单独、及时受偿，导致在破产重整中因担保物权人行使其担保物权，使企业丧失进行重整所必须的机械设备等财产，而必要物质条件的缺失使企业成为“无米之炊的巧妇”，从而失去了破产重整制度设计的立法目的。所以，新的破产法规定，在企业破产重整中，别除权人对担保物执行的暂停行使。《企业破产法》第75条第1款规定；“再重整期间，对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使”。但紧接着规定了担保物权暂停行使的救济方式，“担保物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害担保权人权利的，担保权人可以向人民法院请求恢复行使担保权”，理论上，称之为别除权的“自动终止（自动冻结）”，因为在重整期间为保证债务人不因担保财产的执行而影响重整计划的进行，为破产债务人保留重要经营资产是实现破产企业起死回生的必然选择。对于别除权的“自动中止”制度，各国破产法和相关立法关于企业破产重整均一致肯定坚持这一立法原则，而上述笔者关于破产重整期间对担保物权人执行权的暂停行使正是我国关于破产保全（自动中止）制度的体现。

（三）破产管理人职权行使对担保物的限制

破产管理人在破产企业起着统领作用，享有对包括担保财产在内的破产财产的管理处分权，而这一职权的行使势必会影响别除权人担保物权的行使，对其权利实现造成一定程度的限制。

（四）管理人取回担保物对别除权人及时行使担保物權的限制

无论是按照物权法的规定还是破产清算、和解程序的相关规定，别除权人都可以在法律规定的期间内自由选择行使担保物权的时间，当担保物的价值低于担保债权额的，其可以决定不执行担保物而在担保物的市场价值最高的时间点来实现担保物权，以使其债权能够最大限度地得到实现。《企业破产法》规定，重整期间管理人依法有取回担保物的权利。这就决定了管理人可以自由决定行使取回权的时间，限制了担保物权人适时行使担保物权。

（五）债权人会议表决机制对别除权人的限制

《企业破产法》规定，别除权人仅对与其权益相关的事项有表决权，防止别除权人对他人权益的肆意处置。在决议通过标准上，我国采取的是债权人人数和债权数额双过半原则，即“由出席会议的有表决权的债权人过半数通过，并且其所代表的债权额占无担保债权总额的二分之一以上”。也就是说，在关乎别除权人权益的事项上，即使别除权人有了表决权，但因其所代表的债权额是有担保的债权额，在计算表决债权额比例时，不能计入有效的债权额中。这规定使得别除权人对于自己权益密切相关的事项仅具有形式上的表决权，由于只能在决议人数方面发挥薄弱作用，其实际上的说话权被剥夺。因为在司法实务中，通常有财产担保的债权额往往数额较大，但担保物权人往往寥寥无几，致使绝大部分的破产案件在债权人会议表决时别除权人不能有效行使权利，而使别除权保护制度成为一纸空谈，难以付诸实践。

分析问题出现的原因主要是因为有人认为别除权所代表的债权额较大，若将其债权额计入会议表决基数中，会使其在债权额上起到重要甚至会直接影响决议的通过与否，继而可能会损害无担保债权人权益的实现。为寻求利益上的平衡，所以不将有担保的债权额计入债权表决中。

首先就该法条本身规定而言，这种一方面给当事人在人数上的表决权，另一方面又剥夺当事人在债权额上的表决权，这种不统一的规定与法律、法律不符。其次，如前文所述，司法实务中，虽然别除权人的债权比例较大，但其人数往往很少，单单只以其人数来计算其表决权反而使得违背了权利义务相对应的立法原则。endprint

（六）新《企业破产法》关于单一的别除权人规定的不足

笔者文章开头便提到，新《企业破产法》将别除权人的范围扩展到包括有财产担保的债权人和对破产人仅享有担保物权的权利人（即笔者所提的单一担保物权人）两种。但对于单一担保物权人，无论是在权利申报还是重整中担保物权暂停行使，亦或是和解中对有财产担保的债权人行使担保物权的时间进行的限制是否同样适用于单一担保物权人、具体程序又如何操作，立法都未明确作出规定。就本质上而言，有财产担保的债权人和单一的担保物权人应当在权利、义务上本质上存在一致性。因此，笔者认为，更好贯彻别除权，应当对相关法条进行修改和完善。

三、关于完善别除权制度的建议

（一）对于破产重整中别除权的建议

与美国的“自动中止”制度相比，我国关于该制度的规定则显得过于单薄。对于这一问题的具体实践，通过比较分析美国、日本对于这一制度的立法设计，结合笔者司法实务中所遇到的相关问题提出以下建议。

重整计划应当具有“可行性”，应符合债权人的最大利益。具体来说，法院在接到破产管理人申请时，要求管理人能够证明暂时中止强制执行对于债务人重整计划的实施是必要的，何谓“必要”，可借鉴美国法中的必须标准，即原则上担保所涉有关标的物是企业日常经营管理所必要，若与企业的生产经营无直接关联则不属必须。如用于装饰企业工作环境的名贵艺术品或摆饰。同时可增加规定，当对担保物权的限制会使受限制者面临破产或重整的困境时，早期清偿小额担保物权有利于重整程序顺利进行时允许担保物权恢复行使。

（二）对破产管理人行使职权的建议

笔者认为，破产管理人对担保财产的处分权应受限制，比如可设定在处分之前应允许抵押权人提出异议或者对管理人的处分行为有否决的权利。因管理人完全可以在担保物市场价值低迷的时候，取回担保物从而实现以较小的代价来消灭担保物权，故笔者建议，为保证担保权人的权益得到最大实现，应当建立以法院为主导的公正客观的价值评估制度，以更好地平衡双方之间的利益。

（三）對债权人会议表决权的建议

对于债权人会议表决机制，笔者建议采用出席会议的有表决权的债权人过半数且所代表的债权额占有表决权债权总额的二分之一以上的方式。因为将债权额的计算规则建立在有表决权总额的基数上来计算，既能保证别除权人的表决权有效行使，又能兼顾无担保债权人的利益，在表决标准上实现双项统一，平衡制约，实现利益矛盾>中突下对破产债务人的所有债权人利益保护的最大化，使得别除权制度体系在实践操作中得到进一步的构建，进而促进破产制度体系的完善保证中小企业在融资市场的活跃度，更好地带动国民经济的稳步发展。

四、结语

对于我国《企业破产法》未来的立法设计，笔者认为应当对担保物权之限制及其救济应当实现多层次、全方位的体系设置。在加大对担保物权进行限制力度的同时，对担保物权提供更加充分的救济，唯有如此，方能发挥破产法在调整市场经济中的重要作用，完善市场经济竞争机制、优化资源配置、保障债权公平有序受偿，从而实现破产重整中各利害关系人间之利益平衡。endprint