“客观变化”谋优化

历菲

【编者按】

当公司遇到某些客观情况，导致需要进行组织架构调整、撤柜、关停、兼并或分立等重大决定时，都会面临躲不掉的难题——人员的安置与优化。然而，在进行人员安置与优化的过程中，在劳动法律法规允许的框架内，充分利用“客观变化”这一法律概念，不仅可以有效降低裁员风险，更是实现“优化”员工关系管理的重要途径。

企业面临重大变革时，一方面需要尽量保留优质员工，另外一方面却要裁撤一部分员工。相比之下，后者操作起来难度更大，企业可能会被要求支付违法解除赔偿金或者恢复劳动关系。这些要求能否得到仲裁委或法院的支持，关键是法律条文运用是否得当，企业面临的以上变革在法律上被称为客观情况发生了重大变化，接下来我们就细细分析该法律条款的理解和运用。

客观情况发生重大变化的法律依据

《劳动合同法》第四十条第三款“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的……”条文看似简单，但在实际应用及司法裁判中都会遇到困难，下面我们就来具体解读一下本条款。

何为客观情况发生重大变化

客观情况发生重大变化一般是指原劳动合同所必要的客观条件因不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的情况。

除上述规定外，对于客观情况发生重大变化的定义及情形的规定仅有1994年劳动部颁布的《关于<中华人民共和国劳动法>若干条文的说明》第二十六条的规定，本条中的客观情况指，发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移，被兼并，企业资产转移等。

可见，法律仅明确了企业迁移、被兼并、企业资产转移这三种情况属于“客观情况”，在今天司空见惯的组织架构调整、撤柜等等是否属于客观情况发生重大变化呢？因为法规未明示，所以在司法实践中就给了仲裁员及法官很大的自由裁量权，也就会出现一些案件情形类似，但裁判结果却不同的情况。

不过，2017年4月北京高院及仲裁委为统一劳动爭议案件的裁判口径出具了《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》，其中明确：（1）地震、火灾、水灾等自然灾害形成的不可抗力；（2）受法律、法规、政策变化导致用人单位迁移、资产转移或者停产、转产、转（改）制等重大变化的；（3）特许经营性质的用人单位经营范围等发生变化的，均属于“客观情况发生重大变化”的范畴。

北京地区就客观情况发生重大变化提供了相对具体的裁判口径，对于北京地区的此类案件也有了指导性规定，但也只是相较于之前多了不可抗力的情形及停产、转产、转（改）制的情形，对于在实际裁判中可能会遇到的多种多样的情形还是没有具体明确的规定。如公司经营出现困难，撤销某个岗位；公司组织架构调整，将两个部门合并，裁撤几名员工；公司组织架构调整或是为了优化管理结构、降低成本，要将某个部门业务外包；公司经营出现困难，裁撤某一业务部门，使得整个业务部门的所有职位都不复存在，这些情况出现到底是否属于客观情况发生重大变化。

在司法实践中，有些法官认为客观情况既可包括订立劳动合同所依据的法律、法规已经修改或者废止，也可能包括因企业根据市场变化调整经营策略或者产品结构发生转产、调整生产任务或者生产经营项目所依据的客观情况发生变化等。也会有法官认为正常的经营风险、业绩波动不属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化。

笔者认为，所谓的客观情况发生重大变化，首先要求公司采取的撤柜、组织架构调整等措施是基于客观原因，而非主观因素，如某公司基于全球战略性调整，产品生产变化，撤销某一部门，公司可以提供董事会决议，组织架构图，信息公告等，基于这些，公司可以被认定是客观的原因导致的变化，属于客观情况发生重大变化的情形。而笔者所言的主观因素是指，具有主观目的性的变化，这里的目的多指公司的行为是具有针对性的，针对某位员工而作出了刻意的调整，如某公司为了解除某位员工，刻意将某部门或者某职位撤销，被撤销的部门变更了名称，人员不变，这种情况下会被认定为以客观情况发生重大变化为由解除员工具有主观故意，最终当然不会得到仲裁委或法院的支持。

其次，客观情况发生重大变化不可归责于双方，即双方均无过错，笔者认为，所谓的公司经营风险理所应当是由公司承担，但公司为避免经营风险而采取的调整方式而不得已给员工带来的损害，是不应当归责给公司的。笔者认为，出于避免经营风险的角度，可以被认为是无过错的，同理，如果因为员工的过错产生的，也不能被认定为客观情况发生重大变化。

最后，这种客观情况发生的重大变化导致了原合同无法履行。公司发生的重大变革，组织架构调整也好，并购也好，必然会导致部分员工岗位被撤销，以此为由解除员工，这个理由足够充分吗？如果说裁撤调了一个部门，该部门所有的岗位全部被撤销了，被认定为客观情况发生重大变化导致了原合同无法履行比较具有合理性，但是如果只涉及一个部门中的一个或几个岗位被撤销，这个时候裁员就需要公司给出足够充分合理的理由来解释为何同一个部门有多个员工，只裁掉其中的某一个或某几个员工，为何与员工的劳动合同无法继续履行，这种情形下公司很有可能会承担违法解除的后果。除此之外，还有一种情形是公司可能将整个部门裁撤，于此同时，将该部门的部分人员转到另外一个新设的部门，只裁掉其中的一人或几个人，这个时候如何解释同一个部门的其他员工为何还能留在公司，并被分配到新设部门，那这个新设部门是不是就是为了解除其中的个别员工，这个时候公司仍需要一个合理的解释，但多会因为有故意解除某员工的嫌疑被认定为违法。

不可或缺的协商程序

“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”，前半段是说“客观情形”，后半段是“协商”，所以，“客观情形”与“协商不能”两者缺一不可。endprint

协商过程很容易被用人单位忽视，最终导致违法解除。在实践操作中，会有一些公司在这个环节中出现问题，有的公司是因为忽视了这个程序，基本没有与员工协商，有些公司是因为协商变更劳动合同不具有合理性，最终导致违法解除的后果。在此，需要提醒广大用人单位，在处理此类案件时一定要注意不能忽视任何一个环节。

对于协商变更环节，笔者想到几个问题，即变更的内容通常为员工的工作岗位，那么向员工提供公司外部的工作岗位是否属于变更劳动合同？薪随岗变，同时变更员工的工资（降薪）是否可行？变更岗位是否必须具有合理性？由于上述问题目前并无确切的答案和依据，在实践中也存在争议，为最大程度地避免法律风险，建议用人单位尽量保守地履行变更劳动合同这一环节。具体而言，建议用人单位先就变更劳动合同与员工协商，在合理的基础上向员工提供另一工作岗位，并尽可能保持员工的工资福利不变。

本条法律规定适用的排除条款

对于本条的适用还要切记排除《劳动合同法》第四十二条，也就是说劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照《劳动合同法》第四十条也就是客观情况发生重大变化解除员工的规定解除劳动合同：

1.从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；

2.在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；

3.患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；

4.女职工在孕期、产期、哺乳期的；

5.在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；

6.法律、行政法规规定的其他情形。

当用人单位遇到以上情形的员工，即便可能发生公司合并、组织架构调整、撤柜等重大变革，也不能以客观情况发生重大變化为由解除劳动合同。

客观情况发生重大变化裁员的实际操作

公司在客观情况发生重大变化的情形下裁减人员，实际操作中需要注意哪些方面呢？笔者参考了一些司法判例，总结出大部分法官或仲裁员在裁判此类案件时重点会关注的一些要点，以便公司在具体操作中多注意关键点，也为后期的仲裁及诉讼提供一个参考标准。

主要审查事项

对于客观情况发生重大变化引发的劳动争议案件，仲裁院及法院主要审查以下四项：

1.是否发生了实质性的客观重大变化，重大变化是否致使劳动合同无法履行。也就是前文提到的对客观情况发生重大变化的实质性审查，切记莫要被认为是针对个人进行的调整。

2.有无协商程序。要有协商的书面凭证，如沟通信函、邮件、录音录像等。并且协商过程中尽可能地考虑到合理性，以及诚实协商。

3.解除前是否事先通知工会。

4.是否存在《劳动合同法》第四十二条列举的情形。

以上四点是仲裁委及法院在庭审时会关注的焦点，是硬性标准，大部分此类案件都会审查以上项，在应对仲裁及诉讼时需要格外注意，在案前准备阶段也要注意证据的梳理与搜集。

实际操作注意要点

具体实际操作时，还要注意以下几点。

首先，发生的客观情况是否可能被认为是因客观发生的，用人单位无法预见到的客观情形，如企业迁移、被兼并、企业资产转移，这三种情况是法律条文中明文规定的情形，毋庸置疑可认定为客观情况发生重大变化。

但如果用人单位要以公司经营状况不好为由，撤销某个岗位、某个部门或者部门之间的合并的话会存在一些风险，很多法官认为用人单位作为经营者，在与劳动者订立劳动合同时，其对市场可能产生的波动及生产经营策略可能产生的变化应当有所预见。因此，如果真的是由于外部经济环境及个人的经济状况相结合，更容易被法院所理解并认可。

其次，程序上要注意以下几点：

1.确保拟解除员工不符合《劳动合同法》中规定不可以解除劳动合同情形。

2.留存客观情况发生变化相关证据，如董事会或股东会决议、《组织架构调整的通知》、新的组织架构等。

3.与员工协商变更劳动合同，要留存协商变更的证据，强调一定要有协商的过程，而不是用人单位单方面的要求。如协商变更通知书，与员工的沟通信函，新职位的职责描述，以及员工拒绝新职位的书面记录等。

4.解除前要通知工会，有工会的回函。

5.解除劳动合同。

如果用人单位能在解除劳动合同前做到以上几点，一旦发生劳动争议案件，公司就更有把握主张因客观情况发生重大变化而要求合法解除。

员工的优化

随着经济与科技的不断发展，公司在巨大的经济浪潮中起起伏伏，公司想要做大做强，就要不断地革新业务方向、业务水平，每一次蜕变都要付出代价，如何平稳度过这变革期，是公司及HR们面临的棘手的问题。

对于公司而言，在遭遇重大变革后实现平稳过渡，同时实现人员配置的优化，降低公司的用工成本，提高员工的工作效率及利用率，是公司最希望看到的。

准备工作

俗话说，“不打无准备之仗，方能立于不败之地”。公司在做出正式变革通知之前，就要开始着手准备人员安置及优化工作。

首先，要对公司员工进行摸牌，充分搜集公司员工的基本信息，如员工的工作经历、家庭背景、工作年限、年龄、性别、性格特点等等，了解得越详细就会对人员安置越有利。

其次，结合本公司的业务种类、发展方向综合评判人员的需求，根据公司的重大改革决策，制定人员优化安置方案、补偿方案，尽可能争取大部分人对方案公正性的认同。

再次，准备书面材料，建议征求法律专业人士的意见后提前准备好人员调动的岗位变更、协商变更、解除劳动合同、补偿协议、离职证明等等。

最后，准备好与员工面谈工作。充分了解面谈人员的背景、性格、家庭情况，采取不同的谈判策略。可以先准备一份“Q&A”，以备面谈时能够更加充分地对答员工的各种问题及要求，以便统一面谈人员的口径，最终使协商谈判顺利结束。

人员优化的运作

各部门应当根据本部门最近的工作情况、业务情况，并结合公司新调整的组织架构，研究每个岗位的任职资格和胜任力模式，包括该岗位需要具备什么样的专业知识水平和业务能力水平，需要什么样的性格特征等等进行综合考量，而非单一选择地设定岗位，同时因为每个公司的文化、业务构成、工作氛围都有所不同，应当选择适合本公司的模式，不要盲目效仿其他公司。

人岗相宜，达成优化配置人员目标。所谓人岗相宜是指合适的人胜任适合的岗位，在充分衡量岗位特征与人员特征的匹配程度后，还要考虑公司的成本支出，也就是说，对于需要裁撤的人员与岗位，是否符合法律的规定，愿意支付的补偿金（赔偿金）能够达到多少，这笔支出对公司来说也是不小的负担，公司综合考量后选出最终留在公司的人员，同时也面临着将解除劳动合同的员工。

对于公司需要解除劳动合同的员工，以协商解除最为平和快速，如果能够掌握谈判技巧，针对不同特点的员工采取不同的谈判方式，协商解除不失为最好的解决方式，但是，如果公司判断有些员工无法协商解除成功，那么用客观情况发生重大变化解除员工，就要按照上文提到的操作步骤及注意事项操作，一般无法协商成功的员工，公司将其解除后大多会申请仲裁维护个人权益，如果相关步骤没有把握好，就有可能在仲裁或诉讼中败诉，那么公司可能会承担赔偿金，也可能会被裁判恢复劳动关系，对于公司来说，变革产生的经济成本、时间成本及法律风险可能都是不理想的。

责编/寇斌endprint