完善建设工程招投标监管制度的法律思考

张鹤逸��

摘 要：《招标投标法》实施以来，招投标在工程项目建设中广泛实施，成为工程承包发包的主要形式。招投标在促进竞争，优化资源配置，预防腐败等方面均发挥了重要作用。但是招投标工作仍有规避招标、虚假招标、围标串标等不少问题存在。据此，结合招标投标常见的问题，从立法执法的角度思考，提出了梳理相关法律政策，加强监管，加大执法力度及加强对招标代理机构的监管等对策。

关键词：招投标；监管；法律；对策

中图分类号：D9 文献标识码：A doi：10.19311/j.cnki.16723198.2017.21.071

《中华人民共和国招标投标法》颁布实施以来，我国招投标行业迅速成长，招投标制度逐渐完善，行政监管体制逐步健全，市场规模日益扩大，工程采购效率大为提高。作为一种“公开、公平、公正”和“充分竞争”的采购方式，招投标在工程项目建设中广泛实施，成为工程承包发包的主要形式。招投标可以保障招标人资金的有效使用，保证建设工程的质量、加快建设工程的进度，但是由于我国市场经济还不成熟，法制还不健全，当前的招投标工作仍有不少问题存在。

1 招投标工作常见问题

1.1 规避招标

规避招标是指对依法必须招标的工程建设项目，通过化整为零、虚构情形、划分标段、不依法发布资格预审或招标公告等手段，设法避开招标，直接发包。比如有单位不在指定媒介上发布公告，有单位在不同媒介上发布公告内容不一致，导致报名人数少于三家，也是规避招标的一种隐蔽手段。规避招标以个人和小集体利益为目标，直接发包的工程的质量往往得不到保证。不但扰乱了正常的市场秩序，牵扯到国有资金使用时，还滋养了腐败。

1.2 虚假招标

明招暗定。一些单位和个人利用职权，在招标前就将中标单位内定，根据内定单位的相关情况，发布招标公告，制作招标文件，制定评标办法和打分项，排斥其他潜在的投标人。有些招标人与代理单位及内定中标单位串通围标。有些项目实际已经开工甚至完工了，才补办招投标手续，招投标成为徒具形式的空壳。

1.3 围标串标

几个投标人相互串通，约定抬高或压低投标报价，排挤其他投标人，以使约定好的项目单位中标。比如有投标单位为增大中标几率，邀请多家单位陪标，有投标单位互相串通，互相联合，轮流坐庄，按约定好的利益分成或轮流中标。严重的扰乱了市场秩序，加大了招标成本，伤害到业主或其他投标人的合法权益。

1.4 黑白合同

比如有建设单位和施工单位依据招标文件，签订了一份在建设工程招投标监管部门备案的建设工程施工合同。为规避政府管理，不经合法的招标投标程序，不在建设工程招投标监管部门备案，双方私下里又签订了一份建设工程施工合同。私自签订的合同中，有些建设单位要求施工单位垫资或低于中标价的工程价款或缩短工期之类的要求。在工程价款、履行方式等方面的约定上与备案合同明显存在差异。黑白合同的签订，损害了正当竞争者的权益，也扰乱了公平竞争机制和社会经济秩序，工程质量得不到保证。

2 问题反映法律漏洞

（1）法律与配套文件，国家法律与地方规定矛盾。这是我国立法一个普遍存在的问题，因为我国公共政策决策和制定层面缺乏科学化和民主化，政府的决策系统及机构仍不成熟，人大及政府的决策潜力尚未充分发挥，导致在法律和制度的制定和实施上，前瞻性不足，制定出来的政策的适用性和可操作性也不足。让各地区自己制定配套规定，与国家法律缺乏必要的衔接机制，必然造成规则不统一，影响了资源配置效率。也间接造成了招标市场的混乱、规避招标和其他违法行为的产生。

比如根据原国家计委发布的《工程建设项目招标范围和规模标准的规定》（原计委3号令）中必须采取招标方式发包的工程具体范围和规模标准，总投资在3000万元人民币以上或施工单项合同超过200万元，设计、勘察和监理单项合同超过100万元人民币的国有资金投资项目必须进行招标。但一些省、市在制定地方办法时，对该范围和标准又进行了修改，比如某省《实施<中华人民共和国招标投标法>办法》中，规定总投资在500万元以上或施工单项合同超过100万元或设计、勘察和监理合同造价在30万元人民币以上的房屋建筑和市政基础设施项目必须进行招标。上下政策不一致，是招投标法律体系不严密性的体现，使招标活动当事人或无所适从，或有空可钻。

（2）政策不连续，后发的往往不是前面政策的改进和改良而是否定。比如3号令中明确的商品住宅属于关系社会公共利益、公共安全的公共事业项目范围，如满足规模标准无论是否政府投资必须进行招标。某省印发的一个通知中，则提到“非国有资金投资项目建设单位自主决定招标发包”。对超过规模的非国有资金投资的商品住宅项目取消了强制招标。

再比如在投标保证金的规定上，最早见于《工程建设项目施工招标投标办法》（七部委第30号令）第三十七条第二款：“投标保证金一般不得超过投标总价的

百分之二，但最高不得超过八十万元人民币。保证金有效期应当超出投标有效期三十天。”八十万的上限设置是为了避免招标人通过提高投标保证金额度门槛，排斥潜在投标人尤其是中小企业参与投标竞争的现象。但是在《中华人民共和国招标投标法实施条例》（中华人民共和国国务院令第613号）中，取消了投标保证金最高限额80万的规定。目前有些地方放开了80万的规定，有些地方还是依据老办法，有些地方放开一段时间，又依老办法执行。

（3）违规成本低，处罚措施少，比如对于规避招標的行为，依据《招标投标法》第四十九条规定“必须进行招标而不招标的，将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标的，责令限期改正，可以处项目合同金额千分之五以上千分之十以下的罚款；对全部或者部分使用国有资金的项目，可以暂停项目执行或者暂停资金拨付；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。”虽然法律法规对大多数招投标违法行为都有处罚措施，但是由于地方保护，或者部门利益或者其他因素，处罚往往避重就轻，即便从重处罚，与建设工程违法违规而取得的巨额利润相较，也显得过于轻描淡写，不能伤筋动骨。因为违法成本低，所以违法行为屡禁不止。

3 如何改善

（1）梳理各部门各地区对招标投标制定的配套制度和相关政策文件，如有与《招标投标法》与《招标投标法实施条例》不一致的，根据具体原因，或对《招标投标法》及其《实施条例》进行修订，或无合理原因则直接取消。对模糊的模棱两可的法律概念予以明确，制定全国统一的标准，建立统一大市场。

（2）加强对招标事前事中事后的监督和审查，对监管人员加大培训力度。使用好监管权力，使每一个项目、每一个招标人、招标投标运行的每一个主要环节，如招标公告发布，招标文件备案、评标办法制定、开标评标会的过程等都在监督下实施。

（3）加大执法力度，对违法行为严格处罚，违法必究，执法必严。同时建立健全企业信用管理制度。在招标投标监管的主要环节中对市场主体的信用档案严格要求，将市场主体的业绩、不良行为等全部记录，并向社会公布。将企业的信用情况纳入工程招投标管理中，使违信用者不但接受处罚，而且影响以后的投标。

（4）对招标代理机构从严要求，加大监管和考核，加强对招标代理机构执业人员的法制教育和执业道德教育。加强对招标代理单位机构的约束，促进其规范从业。

好的招投标制度应该遵守“公开、公正、公平”和诚实信用的原则。针对当前招投标过程中存在的问题，采取完善法规、明确职责、健全机构，强化过程监督等措施，才能更好地规范建筑市场秩序，从源头上遏止腐败，净化建筑市场，促进建筑市场秩序逐步走向规范化，法制化的轨道，不断提高工程招投标工作的质量和水平。

参考文献

[1]中华人民共和国招标投标法（中华人民共和国主席令第21号）[Z].

[2]工程建设项目招标范围和规模标准的规定（原计委3号令）[Z].

[3]中华人民共和国招标投标法实施条例（中华人民共和国国务院令第613号）[Z].

[4]马勇.工程招投标活动中不正当竞争行为探析[J].建筑市场与招标投标，2009，（06）.endprint