“一带一路”建设的法治保障思考

彭辉

用法律排除干扰、解决争端

建设“一带一路”虽然是一个造福沿线各国人民的伟大事业，却受到诸多干扰因素的阻碍。从内部因素而言，“一带一路”所涉及的地区还存在着复杂的宗教、民族矛盾，恐怖主义、分裂主义和极端主义滋生蔓延。从外部因素而言，近年来，菲律宾、越南等国家挑起领土争端，并企图以此绑架东盟，干扰中国与东盟的合作；美国提出了“新丝绸之路”，并以经济援助为诱饵，推动“颜色革命”；日本也提出了“丝绸之路外交战略”，企图获取中亚资源。仅仅凭借一国一地的政策难以阻挡或者消除这些影响，只有借助法律防止或者减少各种干扰。

由于参与“一带一路”建设的主体众多，各相关方会在基础设施的互联互通、贸易投资和金融的便利化及自由化等方面产生大量的分歧与争端。解决争端的前提在于分清是非责任，而法律正是衡量争端各方是非责任的标准。在“一带一路”建设过程中，相关方应通过制定新的法律规则，利用现有的法律制度，尽可能地将各方面的事项予以规定，从而明晰各方的权利义务，为相关方争端的解决奠定基础。

不足与短板

各方法律兼容性不够。一般而言，在主权平等的国际社会，各国立法权彼此独立，在不同社会制度影响下制定的法律必然不同，所以法律之间的冲突在所难免。大致而言，“一带一路”建设中的法律冲突问题主要表现为两个方面：一是因宗教信仰问题而产生的法律冲突，二是因对待法治的态度和标准的差异所导致的法律冲突。就第二个方面而言，“一带一路”沿线国家的法律体系非常繁杂，大体分属伊斯兰法系、英美法系以及大陆法系等，严苛的技术性标准，许可证准入制度，海关检查程序繁琐、估价不公，限定外国投资比例，基础设施落后，交通物流运输信号差，缺乏统一协调等都对“一带一路”自由贸易体系建设造成了巨大阻碍，尤其在司法制度及法律适用层面，不同法系、不同制度间的冲突亦在所难免。

尚未定型的多边合作机制。首先，各方在不同合作机制中过多交叉。“一带一路”沿线国多数加入了上海合作组织、中国-东盟“10 + 1”、亚太经合组织、亚欧会议、亚洲合作对话、亚信会议、中阿合作论坛、中国-海合会战略对话、大湄公河次区域经济合作等多边合作机制。不同合作机制在主体上的过多交叉性会给“一带一路”合作机制带来政治负担或外交压力，有可能会将其他领域的纷争裹挟进来，进而产生更为深刻的矛盾或冲突。其次，运作机制过于松散。“一带一路”合作机制，或被冠以“对话会议”，或被称为“对话合作”“合作论坛”，这都表明了其组织上的松散性，并非是法律化和制度化的合作机制，这显然会增加相关方合作的边际成本，降低边际收益。

纠纷化解保障亟待升级。首先，“一带一路”建设中发生的争议很大一部分属于跨国商事纠纷，各方普遍重视案件管辖权，最大程度维护本国利益，从而造成商事案件管辖权冲突较为严重；其次，各方在承认和执行外国法院裁决方面的司法合作面临复杂、不均衡的局面，情况不容乐观。以中国为例，“一带一路”至少涉及65个国家，但目前中国仅仅与其中24个国家签订了双边民商事司法协助协定，占比不到一半。加之，中国尚未缔结或参加任何有关外国法院判决和执行的国际条约，在国际条约和司法协助协定缺失的情况下，如何推进裁决的承认和执行成为亟待解决的难题。

“一带一路”建设中法治保障构想

从“一带一路”沿线国角度而言，必须提高契约意识、法律意识，厘清拓展海外市场、对外投资所需要遵守的法律法规。

从事先角度而言，应未雨绸缪积极预防法律风险。①构建信息风险提示机制。由于地域因素，信息来源相对缩小而且信息可靠性不强，企业在“一带一路”沿线国进行跨国并购时面临的一个重要风险就是信息风险。为了解决跨国并购收集信息困难，应进一步拓展法律服务领域，委托专业的涉外律师事务所对相关方的整体法律环境和政策进行调查。对于在不同法系国家设立的实体，也应设计出符合当地法律要求的管理规范、流程等程序规则，并由法律专业人士进行审查，为企业并购策略提供有利参考。②协调好沿线国家以其民族传统和宗教信仰为基础形成的法理体系及其与当代国际法律秩序之间的关系。在“一带一路”的合作中调整产品、服务和資本等的输入和输出状况、协调好不同法理体系之间及其与国际法律秩序之间的关系、避免产生新的自由贸易帝国主义。

从事中角度而言，要善用国际投资担保制度，分散法律风险。沿线国家涉及世界三大法系和中国特色社会主义法治法系，如何尽量避免、减少法治冲突，准确适用相关法律，是“一带一路”建设要解决的重要问题。从双边合作角度而言，在投资协定中除了建立共同的投资风险防范机制外，还应当依据“法无禁止皆可为”的基本法理和原则，明确投资领域的负面清单，扩大沿线国家的投资准入领域，并进一步减少投资壁垒，促进投资便利化进程。从多边合作角度而言，应在《多边投资担保机构公约》框架内建立海外私人直接投资保险制度，承保的风险范围涵盖汇兑限制、征收、战争及政治暴乱等。投资过程中如果发生承保的政治风险并造成投资者的投资损失，可以由该机构予以代位补偿，以此消除投资者对东道国非商业风险忧虑，促进资本向沿线国家的流动。

从事后角度而言，应使已有的纠纷得以有效化解。对于已经产生的矛盾如果不能得到及时处置则会挫伤在“一带一路”沿线国的投资热情，降低运作效率，影响公信力建设。首先，强化仲裁尤其是商事仲裁建设。与法院诉讼相比，仲裁具有裁决易于执行、高效快捷、程序保密等诸多优势，对此应抓住机遇，推动建设争端解决机构，促使外方相信并选择接受中国争端解决机构。其次，进一步发展司法协助制度和法律合作机制。“一带一路”争议解决机制能否真正有效运作，最终取决于相关裁决能否在所涉国家和地区得以有效承认和执行。这就需要推动相关国家和地区之间建立起完善的司法协助制度，扩大司法交流与合作的范围和深度。endprint