法医学司法鉴定决定权浅议

秦新潮+李明东

【摘 要】 本文通过分析刑事司法领域中法医学司法鉴定决定权存在的问题，在借鉴英美法系、大陆法系法医学司法鉴定程序相关规范的基础上，提出了完善我国法医学司法鉴定决定权的构想：法医学司法鉴定决定权、申请权重新配置；司法鉴定机构的设置及其中立性；法医学司法鉴定申请权的救济；司法鉴定人员回避制度改革。

【关键词】 法医学司法鉴定；决定权分配；申请权救济刑事

依据我国《刑事诉讼法》的规定，法医学司法鉴定的决定权在侦查机关、检查机关和审判机关。当事人及其辩护、法定代理人只有在不服鉴定结果的时候享有重新鉴定或者补充鉴定的权利，而是否进行重新鉴定和补充鉴定的决定权仍由司法机关决定。这种权利的分配和救济不仅损害了司法活动的严肃性，而且使当事人和社会公众对司法鉴定的科學性和鉴定结论的权威性、公正性产生怀疑。从这个意义上说，法医学司法鉴定决定权是一个值得探讨的问题。

一、我国法医学司法鉴定决定权中的问题

1、法医学司法鉴定决定权的归属

依照《刑事诉讼法》第一百四十四条、第一百六十二条、第一百九十一条，《人民检察院刑事诉讼规则》第二百四十七条、第二百四十八条，《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百三十九条之规定，司法鉴定决定权归公安机关、检察院、法院行使，《刑事诉讼法》第一百四十六条、第一百九十二条，《人民检察院刑事诉讼规则》第二百五十二条、第二百五十三条，《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百四十三条、第二百四十四条、第二百四十五条、第二百四十六条之规定：在司法鉴定中，犯罪嫌疑人、被害人只有提起补充鉴定或者重新鉴定的申请权，决定权仍由司法机关享有。依照《最高人民法院适用<中国人民共和国刑事诉讼法>的解释》第八十七条第一款之规定，对案件中的专门性问题需要鉴定，但没有法定司法鉴定机构，或者法律、司法解释规定可以进行检验的，可以指派、聘请有专门知识的人进行检验，检验报告可以作为定罪量刑的参考。司法鉴定在司法证明中具有较高的证明力，而鉴定启动的决定权却由公、检、法三机关启动鉴定程序而当事人不能启动司法鉴定程序。以致出现控辩双方权利义务配置不合理的现状。在刑事诉讼中，法医学司法鉴定决定权基本被侦查机关、公诉机关垄断，现行法律法规对权利及权力的配置不完全合理。

2、法医学司法鉴定中回避制度的问题

虽然《刑事诉讼法》中的回避制度适用于法医学司法鉴定人，但是在实际办案过程中，犯罪嫌疑人得到法医学司法鉴定意见往往是在鉴定工作已经完成后，而回避要求相关人员不得参与案件的侦查、检察、审判工作，即在工作开始前或中途退出，因此犯罪嫌疑人提出回避申请的权利实际上是被剥夺了。[1]《刑事诉讼法》第三十条规定对于审判人员、检察人员、侦查人员的回避，分别由院长、检察长、公安机关负责人决定，理论上法医学司法鉴定人的回避也应当由检察长、公安机关负责人决定，但隶属于本部门的鉴定人与部门利益之间本就有利害关系，检察长、公安机关负责人能否中立、客观的做出回避决定令人担忧，而即使回避决定符合客观实情，具备公平、公正的属性，但也损害了程序正义，违背了刑事诉讼法的价值追求。

3、法医学司法鉴定申请权救济的缺失

目前在我国《刑事诉讼法》、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于实施<刑事诉讼法>若干问题的规定》及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》中，对于当事人及其辩护人、被害人及其代理人的法医学司法鉴定申请权没有作出规定，对权利的救济更是处于空白状态。根据《公安机关办理刑事案件程序规定》及《人民检察院刑事诉讼规则》的规定，司法鉴定决定权由公安机关、检察机关直接行使，当事人只有提起重新鉴定或补充鉴定的申请权，但是否重新鉴定和补充鉴定的决定仍然由公安机关、检察机关作出。目前在法医学司法鉴定申请权的救济中存在的问题主要有两个：其一是《刑事诉讼法》中没有规定当事人及其代理人能否享有法医学司法鉴定申请权，申请权的救济应当如何行使也亟需通过法律条文的形式予以明确；其二是对于补充鉴定或重新鉴定的决定权仍然由决定作出机关享有，公安机关、检察机关本就是刑事案件利害关系方，当事人及其代理人提起法医学司法鉴定申请，其结论可能会影响到案件的侦查、诉讼，因此两机关可能会施加障碍来驳回当事人及其代理人的申请，同时法医学司法鉴定意见多由两大机关的内部司法鉴定机构出具，再将复核权交由两大机关，会损害程序正义及实体正义，使得补充鉴定及重新鉴定的救济流于形式。我国法律在申请鉴定人回避的时间、对象和内容上尚有不完善之处或没有相应规定。

二、不同法系法医学司法鉴定启动机制

1、大陆法系

大陆法系一直采用职权主义诉讼模式，在司法鉴定中依然秉持职权主义的特征，由法官启动司法鉴定程序，如法国刑事司法鉴定一般由预审法官决定，检察官和当事人可以提出鉴定申请。[2]法国《刑事诉讼法典》第一百五十六条规定：“任何预审法官或审判法官，在案件出现技术方面的问题时，可以根据检察院的要求，或者依自己的职权，或者依一方当事人的请求、命令进行鉴定。”法国将司法鉴定的申请权平等赋予控辩双方，决定权交由法院行使，充分体现了控辩双方地位平等的理念，同时也对司法鉴定救济权作出规定，检察院或当事人对预审法官驳回鉴定申请的决定，可以向上诉法庭起诉审查庭提出起诉。[3]与法国不同，德国刑事诉讼的决定权属于法官和检察官，辩方仅有申请权，德国《刑事诉讼法》第七十三条规定，法官决定需要聘请的鉴定人以及他们的人数。检察官可以自行决定启动鉴定程序，无须法官决定。虽然司法鉴定决定权由检察官与法官共享，但辩方具备基本的鉴定申请权，体现了对辩方权利的尊重。赋予检察官司法鉴定决定权是为案件侦查服务，提高案件侦破的效率，避免向法官申请的繁琐手续，方便侦查工作的开展，既兼顾案件侦查效率又体现对当事人权利的尊重。

2、英美法系

秉持当事人主义诉讼的英美法系将诉讼程序交由双方当事人推动。司法鉴定决定权也交给当事人双方，由当事人自行决定是否需要司法鉴定，专家证人也由当事人自行选任，但法庭可以指定经双方当事人同意的专家证人，也可以自行指定专家证人。[4]制度设计的目的在于平衡专家证人的立场与公正性。一方委托的专家证人具有立场偏向，双方委托的专家证人可能出现意见不一致甚至相左的情况，陪审团多数不具备专业知识，为更好查明案件事实，法庭享有司法鉴定决定权能够最大程度保证中立性，弥补当事人的专家证人所具有的立场偏向。

3、意大利、日本

意大利对大陆法系和英美法系国家的司法鉴定启动机制进行借鉴，综合出独特的启动方式，法官可以任命司法鉴定人、决定司法鉴定人的人数以及与司法鉴定有关的其他事项，在法官未做出司法鉴定决定的情况下，双方当事人可以委托自己的专家顾问，在法官作出司法鉴定决定后，检察官和被告人仍有权委托自己的专家顾问。日本《刑事诉讼法》规定法官可以命令有学识经验的人进行司法鉴定，检察官或警察在侦查犯罪过程中认为必要时，可以要求犯罪嫌疑人以外的人到场，委托他进行司法鉴定，但因司法鉴定要对犯罪嫌疑人进行留置或者进入他人住宅、检查身体、解剖尸体、发掘坟墓或者毁坏物品时，须经法院许可，被告人、犯罪嫌疑人或者辩护人，在不预先保全证据将会使该证据的使用发生困难时，以在第一次庭审前为限，可以请求法官作出司法鉴定的决定。意大利和日本将司法鉴定决定权主要交由法官行使，控辩双方都有委托鉴定的权利，而日本则将有限的司法鉴定决定权交给检察官与警察，犯罪嫌疑人、被告人一方仅享有司法鉴定申请权。[5]

三、完善我国法医学司法鉴定决定权的构想

1、法医学司法鉴定决定权、申请权重新配置

在法医学司法鉴定决定权的配置方面，我国与日本较为接近，为方便案件的侦查工作开展，结合我国现阶段的司法实践状况，可以将法医学司法鉴定决定权继续交由公安机关、检察院、法院行使，各自依据工作需要委托法医学司法鉴定。[6]十八届四中全会《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出以审判为中心的诉讼制度改革，司法鉴定意见作为法定证据种类之一，是为审判活动查明案件事实服务，因此法医学司法鉴定未来也将逐步改由法院主导，公安机关、检察机关享有有限的法医学司法鉴定决定权。

将法医学司法鉴定申请权赋予被告人及其辩护人，被害人及其代理人。为犯罪嫌疑人、被告人与辩护人提升辩护质量，輔助法庭查明案件真相，降低错案的发生率，应当将法医学司法鉴定申请权赋予犯罪嫌疑人、被告人与其辩护人。[7-8]在案件侦查阶段，由检察机关决定是否应当准予法医学司法鉴定，但检察机关只做形式审查，符合申请要求的即予以准许，防止法医学司法鉴定申请权流于形式，同时检察机关具有法律监督职能，能够在一定程度上避免侦查人员出于立场偏向而损害犯罪嫌疑人的权利。当案件提起公诉后，由法院决定是否准予法医学司法鉴定，法院作为中立的审判者，其职能是查明事实，为平衡公诉机关与被告人的诉讼地位及价值追求，由法院作出决定较为公正。被害人及其代理人在案件中的诉求与侦查机关、检察机关没有根本冲突，在侦查阶段可由侦查机关决定被害人及其代理人的法医学司法鉴定申请，在审判阶段以审判活动为中心，由法院决定是否准予被害人及其代理人的法医学司法鉴定申请。

2、司法鉴定机构的设置及其中立性

由于目前公安系统、检察系统内仍保留司法鉴定机构，为便捷开展侦查，公安机关、检察机关可直接委托内部司法鉴定机构进行法医学司法鉴定。但由于内部鉴定机构具有行政上的隶属性，其立场不能完全中立，因此当犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人提出法医学司法鉴定申请时，鉴定机构的选择可以适当多样化，若犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人同意由公安机关、检察机关内部的司法鉴定机构进行鉴定时，可以委托内部司法鉴定机构进行法医学司法鉴定，若犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人提出另行选择鉴定机构时，考虑到侦查工作具有一定的保密性，因此对于司法鉴定机构的选择必须要慎重，可以将高等院校设立的司法鉴定机构作为备选，因高等院校设立的司法鉴定机构由高等院校与司法行政机关共同管理，司法鉴定人员多为院校教职员工，其学历和专业素养相较于社会资本司法鉴定机构优良，且高等院校以科学研究、学术探讨为导向，不以金钱为价值追求，司法鉴定机构及鉴定人员受不良风气的干扰相对较小。目前公安机关、检察院、法院亦会将部分疑难、复杂的刑事案件委托高等院校的司法鉴定机构进行鉴定，因此当犯罪嫌疑人、被告人及其辩护提出另行选择司法鉴定机构时，高等院校的司法鉴定机构为良好选择，既具有专业素养、中立地位，亦避免侦查工作的保密性被破坏。目前学术探讨中提出将公安机关、检察机关所属的司法鉴定机构独立，成为中立的第三方机构，若未来建立起独立的四级司法鉴定机构，则公安机关、检察机关、犯罪嫌疑人、被告人、辩护人都可以委托由司法鉴定机构进行鉴定，若对鉴定机构有异议，则可由上级鉴定机构进行鉴定。

3、法医学司法鉴定申请权的救济

通过立法的形式确定辩方及受害人方所享有的法医学司法鉴定申请权，同时可以决定申请法医学司法鉴定的条件是开放式亦或是限定式，为充分保证辩方的权利及控辩双方的平等地位，可以规定开放式的法医学司法鉴定申请条件，即符合哪些形式要求即可申请法医学司法鉴定，同时公安机关、检察机关的法医学司法鉴定决定权也要做部分限制，对于犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人的申请，符合形式要件即应准予鉴定，防止以权力设置权利障碍。法谚“有权利必有救济”，赋予犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人，被害人及其代理人法医学司法鉴定申请权的同时，还需要设计制度保证其权利能够获得救济。在案件侦查阶段，当犯罪嫌疑人及其辩护人的法医学司法鉴定申请被驳回时，若公安机关作出拒绝决定，则犯罪嫌疑人及其辩护人可以向检察机关申请权利救济，由检察机关重新作出决定是否准予法医学司法鉴定申请，若由检察机关作出拒绝决定，则由法院重新决定是否准予。此设计在于避免原机关既是决定作出机关，又是决定复核机关，也避免将复核权交由原机关的上级部门而产生立场不中立。在案件审判阶段，则由法院决定是否准予法医学司法鉴定申请，被告人及其辩护人认为需要权利救济时，可向上级法院申请重新作出决定，因法院具有审判中立者的地位，在案件中的偏向性较小，能够客观对待辩方的申请，此外上级法院与下级法院之间是监督与被监督的关系，没有行政上的隶属性，因此上级法院所具有的立场倾向性较小。

4、司法鉴定人员回避制度改革

在审判阶段，被告人已经明确，此时委托法医学司法鉴定，被告人及其辩护人能够适时提出回避申请。但在案件侦查阶段委托法医学司法鉴定时，此时可能没有明确的犯罪嫌疑人或犯罪嫌疑人具有极大的变动性，因此当事人申请回避既不现实，也可能妨碍侦查工作的正常开展。因此回避应当由法医学司法鉴定人主动提出，当被鉴定对象为法医学司法鉴定人的亲属或其他利害关系人时，法医学司法鉴定人应当主动提出回避申请。同时，回避决定权也应当进行适当调整，公安机关所属的法医学司法鉴定人申请回避时，由检察长决定是否回避，检察机关所属法医学司法鉴定人申请回避时，由法院院长决定是否回避，从程序正义的角度避免回避决定的不合理之处。

【参考文献】

[1] 郭淑仙.对司法鉴定制度的思考与完善[D].中国政法大学，2004.28-30.

[2][3][5] 陈柏新.赋予刑事当事人司法鉴定启动权的构想[J].中国司法鉴定，2010（3）2-3.

[4] 熊秋红.我国司法鉴定体制之重构[J].法商研究，2004（3）37-38.

[6] 徐跃灵君.当代中国法医鉴定体制研究——以与日本法医鉴定体制比较的视角[D].复旦大学，2009.21-22.

[7] 邹才发.关于我国法医学鉴定体制的思考[J].中国司法鉴定，2005（2）1-2.

[8] 姚立兴.论新型司法鉴定体制的构建[J].中国司法鉴定，2007（6）3-4.

【作者简介】

秦新潮（1963.8-）男，本科学历，法医学士学位，副主任法医师，从事法医临床及法医病理学工作.

李明东（1973.10-）男，汉族，新疆玛纳斯人，现供职于新疆引法律师事务所，专职律师.