标准必要专利中的FRAND原则探析

吕子乔

摘 要 标准必要专利（SEP）指实行一些标准所必不可少的专利，它同时具有私权属性和准公共品属性的特点，形成了个人利益和公共利益之间的矛盾。公平、合理、无歧视（FRAND）原则有助于规制SEP持有者滥用标准的行为，但因其模糊性和不确定性，无法完全发挥预期的作用。华为诉IDC公司专利许可案是我国法院第一个依据FRAND原则作出判决的SEP案件， 对FRAND承诺的效力和适用FRAND原则的主要因素的界定有着重要的指引作用。

关键词 标准必要专利 FRAND原则 华为诉IDC案

中图分类号：D923.42 文献标识码：A

1标准必要专利的特征

在我国标准化体制改革的背景下，标准在许多行业都发挥着不可或缺的作用。由于标准在很大程度上依托于受专利保护的技术，形成了实行某些标准所必不可少的专利，即标准必要专利（Standard-Essential Patents，简称SEP）。近年来，SEP的数量在世界范围内迅速增长，2016年，欧洲电信标准协会ETSI数据库中拥有SEP数量前10的国家及地区所拥有的SEP总和就达到了134075件，关于SEP的商业协议也随之急剧增加。然而，专利是个人或组织智慧和思想的集中体现，往往需要消耗大量时间和资源，相应的专利所有人就对专利享有使用、处分和收益的权利，专利因此具有强烈的私权属性。与此同时，标准在相关行业内被不特定的行业相关人所参照，具有公共性、开放性和一定的强制性，因此标准具有了准公共品的属性，它是工业生产中最佳秩序的体现，是产品交流的“通用语言”。由专利和标准结合而来的SEP，同时具有了私权属性和準公共品属性的特点，也由此带来了个人利益和公共利益之间的矛盾：SEP持有者不可避免的想要通过SEP回收成本并获取更大的利益，就可能通过SEP的不可替代性获取优势地位，从而逼迫标准实施者签订不公平的条款、拒绝许可其他竞争者实施SEP或滥用禁令，进而损害标准实施者的权益，使市场处于不公平竞争的状态，侵害公共利益。同时，标准实施者为了以更小的代价使用SEP，可能利用法院审判周期较长的漏洞和先行使用标准的便利，在使用SEP的同时消极对待与SEP持有者的沟通谈判，侵犯SEP持有者的私权，损害专利研发者进行科研创新的热情。在私权与准公共品属性的矛盾下，SEP纠纷案件在世界范围内不断出现，如何从上述两方面进行法律规制以寻求SEP持有者与标准实施者间的平衡并减少SEP纠纷，成为了理论界关注的焦点。

2 FRAND原则的内涵

为了对SEP持有人滥用标准获取不正当竞争优势的行为进行规制，产业界提出了公平、合理、无歧视（FRAND）的专利许可原则，因其符合人类本能的正义理念，FRAND原则得到了广泛的认可，例如几十家标准化组织早早就接受了该原则，并期望其在SEP许可中能够起到基础性的作用。加拿大学者Norman等认为，将FRAND原则应用于SEP许可，应该遵循以下七项准则：（1）防止SEP持有者对标准实施者进行“专利劫持”；（2）减少SEP许可费的“累计叠加效应”，避免标准实施者承担过高的不合理的许可费负担；（3）SEP许可费应当反映出SEP相对于替代专利的增量价值；（4）SEP许可费应当均衡体现SEP对于技术标准和标准实施者的价值；（5）SEP许可费不应当反映技术的标准化所增加的任何附加价值，即SEP不应当附加“技术标准的价值”；（6）维护并激励SEP持有者进行发明创造的热情；（7）适当地激励SEP持有者参与标准制定的过程。然而，在实践中，基于以下一些原因，FRAND原则却并没有完全发挥出预期的作用。

首先，FRAND原则本身便具有不确定性和模糊性。FRAND原则意为SEP持有者在许可标准实施者使用SEP时应当遵循“公平、合理、无歧视”的原则，其高度的概括了SEP许可中需要遵守的基本准则，且符合公平与正义的价值观念。然而，正是因为FRAND原则的概括性和指导性，缺少了具体条文或规则的支撑，降低了FRAND原则的具体作用。在实践中，如果一项SEP耗费了巨大的成本，研发成功后支撑了一项标准的实行且其具有完全的无可替代性，对整个产业的发展都有极其重要的促进作用，那么SEP许可费中适当附加一些标准的价值是否符合“公平与合理”呢？“无歧视”原则意味着应当平等地对待标准使用者，但不同标准使用者的资金能力、利润水平、经营范围以及对SEP和标准的依赖性等因素都不尽相同，如何确定SEP费（率）才能在繁多的变量影响下真正的做到“无歧视”呢？这些争议不仅在理论中存在，在实践中也难以确定，且由于SEP持有者和标准实施者不可避免的会站在自己的角度对相关规则进行阐释，双方的分歧很容易就会导致SEP许可的争议。

其次，许多标准组织要求SEP持有者承诺按FRAND原则进行SEP许可，但却普遍不给出该原则的明确含义、不鉴定对标准中的必要专利权利要求、不参与当事人之间就“公平、合理、无歧视”原则所发生纠纷的解决。原本，标准组织对标准的构成、SEP在标准中的的地位、SEP的真实经济价值、SEP是否可被替代等因素均有深刻的理解，也在考量是否将专利纳入标准时有很大的主动权和注意义务，其应当在标准制定以及吸纳SEP时对SEP持有者和标准实施者的重要权利义务要求进行具体解读，但目前国际上的大多数标准制定组织出于成本预算或者防止垄断现象等考虑，都采取置身事外的态度，并未建立纠纷解决制度。因而，SEP持有人与标准实施者产生纠纷时缺少明晰的规则参考和有效的前置解决程序，只能采取司法途径，耗费大量的时间与精力。

3 华为诉IDC案中适用FRAND原则的主要因素

随着世界经济一体化的发展和产业水平的提高，我国的标准化体制改革不可逆转，这对各行业的发展以及政府对市场的监管有着重要意义，与标准伴随而来的标准必要专利中的FRAND原则也应当得到更加明晰的解读。在这一层面上，相关的司法判例也许能给出一定的指引。

备受关注的华为诉IDC公司专利许可案是我国法院第一个依据FRAND原则作出判决的SEP案件，也是第一个由法院确定的以FRAND使用费率计算标准实施者向SEP持有人支付许可费用的亚洲案件，它界定了有关FRAND原则和SEP的一些关键因素，对中国的相关标准制定活动产生了重大影响[]。华为公司是一家总部设在深圳的中国公司，它是世界上最大的电信设备制造商之一。美国交互数字集团 （Inter Digital Group，简称IDC）是美国一家专利许可经营企业，主营2G、3G、4G设备的许可专利。2009年9月，IDC加入了欧洲电信标准协会（ETSI），并承诺以FRAND条款许可标准实施者使用相关SEP。华为作为电信设备制造商，须使用IDC持有的相关SEP，双方就这些SEP的许可使用费进行了多次协商，却并不顺利。2012年，IDC要求华为公司为相关SEP签订非排他性的专利许可协议，许可费为华为销售额的2%，还要求华为公司将其所有的专利免费许可给IDC。然而，IDC对苹果、三星等公司的最低许可费率为0.019%，与给予华为的许可条件相差甚远，华为希望IDC能以FRAND原则确立其专利许可费率，但IDC并不同意以相同的许可费率进行许可。双方谈判无法达成协议，于是IDC公司在美国法院起诉华为，除了索取赔偿以外，还试图寻求法院的初步和永久性的禁令。2011年12月，华为向深圳市中级人民法院提起了关于IDC的诉讼，起诉IDC通过非法行为滥用其主导市场地位，如差異化定价，绑定和拒绝交易等行为，并在专利许可费用中违反了FRAND义务。该案涉及以司法确立FRAND原则下的许可费率问题，法院必须为IDC的FRAND义务找到正确的法律依据，并判断IDC是否违反FRAND原则，从而确定合适的专利许可费率。在国内案件无先例可循的情况下，该案的判决具有一定的指引作用，引发了国内外广泛的关注。最终，深圳市中院判决IDC违反了FRAND义务，IDC许可华为的相关SEP的许可费率不得超过华为无线设备实际销售价格的0.019%。后华为与IDC公司均提起上诉，广东省高级人民法院于2013年10月做出驳回上诉、维持原判的判决。

在本案中，一项核心的问题就是IDC的对标准组织所做出的FRAND承诺的效力应当如何界定。显然，IDC公司认为FRAND承诺仅仅是对于潜在的专利许可协议的“邀请”，而非正式的合同内容，也没有具体明晰的许可条款，因此FRAND承诺并没有形成法律意义上的合同或协议，法院不能凭空创造出双方的合同关系。而华为则认为，IDC的FRAND承诺是其进入相关标准的重要依据和前提，具有法律效力和约束作用，应当成为双方专利许可协议的一部分。

本文认为，IDC的FRAND承诺是对于潜在标准实施者的一种特殊的要约邀请。首先，FRAND承诺中并没有载明标的物、许可费等关键因素，也没有载明任何具体的许可条款，SEP持有者仅仅承诺了将向潜在的标准实施者以公平、合理、无歧视的基本原则提供SEP许可，却并没有提出许可合同本身的内容。因此，很难将FRAND承诺认定为SEP持有者和标准实施者的合同关系，这影响到界定双方是专利侵权责任还是合同违约责任的问题。其次，FRAND承诺表明SEP持有者愿意按照FRAND原则向标准实施者提供专利许可，但仅仅有FRAND承诺不能让SEP持有者获利，也无法使他人立即实施标准，只有当标准实施者需要实施标准且与SEP持有者达成许可协议时，FRAND原则才具有具体合同上的效力，因此，FRAND承诺应当是SEP持有者对潜在标准实施者的要约邀请或要约。最后，由于FRAND承诺针对不特定的相对人，是希望标准实施者向自己提出SEP使用意愿的意思表示，应当认定为SEP持有者对标准实施者的要约邀请。又因为一般的要约邀请往往不受拘束，双方可以任意对合同内容进行协商，而FRAND承诺却因公共利益的需要而使承诺人受到一定的拘束，因此，FRAND承诺具有其特殊性，即SEP持有者所做出的FRAND承诺应当具有约束效力。

最终，法院的判决中并没有将FRAND承诺视为IDC与华为的合同关系，而是依据诚实信用原则和相关法律规定做出判决。《民法通则》第四条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”《中华人民共和国合同法》第六条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”诚实信用原则在我国民法体系中具有很高的地位，是法官判定民事案件的指导性原则。据此，IDC在进入相关标准时对标准组织进行FRAND承诺，以此获得进入标准的话语权，就应当在专利许可时严格遵守FRAND承诺，否则就使得IDC通过承诺进入标准从而获取利益，却无需遵守自身进入标准时作出的承诺，违反了权利和义务的一致性，也违背了公共利益的需要。在华为诉IDC一案中，判决结果将诚实信用原则与FRAND原则相结合，此时的“诚实信用”与“公平合理无歧视”具有很强的一致性。

同时，2016年4月1日起施行的《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第24条第2款和第3款详细规定了专利权人不得故意违反其承诺FRAND原则之许可义务，否则，当发生侵权纠纷时，法院应根据FRAND原则确定SEP的许可条件。国家工商行政管理总局颁布的《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》（于2015年8月1日起施行）第十三条规定：经营者不得在其专利成为标准必要专利后，违背公平、合理和无歧视原则，实施拒绝许可、搭售商品或者在交易时附加其他的不合理交易条件等排除、限制竞争的行为。据此，以上司法解释和规定虽然施行日期晚于华为诉IDC一案，无法被该案适用，但以上条款的补充仍十分及时，其将为我国标准化进程中发生的SEP纠纷提供更加明确的法律依据。以立法形式加强对SEP中的FRAND原则效力的确认，符合民法体系中诚实信用原则的要求，有利于防止专利劫持和垄断行为，对于完善市场竞争机制、加强对市场的监管、维护公共利益等方面有着重要的作用。

参考文献

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