CISG

胡棕

摘 要：违约损害赔偿是合同违约中受损害方最常见的救济方法。其中的减损规则实质上属于受损害方的单方行为，在损害发生后如不减少自己的损失，则就损失扩大部分不能获得赔偿。这样的规定符合诚实信用原则，保护了合同双方利益。各国国内法中对减损规则都做了不同规定，增加了国际贸易的阻碍，《联合国国际货物销售合同法公约》出台了一套适合国际商事的违约损害赔偿规则，减损规则也得到了各缔约方的认可。

关键词：CISG；违约损害；减损规则；适用

中图分类号：D922.29 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2017）18-0193-02

减轻损害规则最先是从英美判例法上发展而来，后来美国《统一商法典》《德国民法典》《意大利民法典》中均对减损规则做出专门规定。但两大法系对违约的处理方法存在根本差异：英美法中，守约方在对方违反合同义务后，负有采取合理措施减少损失扩大的义务，而无论其是否存在过错。而大陆法系国家认为，合同一方违约后，另一方采取措施以减少损失属于道义上的行为，只有在他也存在过错时，与违约方构成共同过失，根据过失相抵原则，对扩大的损失不予赔偿[1]。

正是由于两大法系的差异，在国际商事交往与国际贸易日趋频繁的今天，CISG公约将两大法系包括减轻损失规则的相关损害赔偿规则进行统一与协调，具有重要意义。①

一、减损规则的性质

减损经常伴随它的一个搭配是减损义务，然而减损究其本质是否属于受损害方的义务呢？我们可以先从违反减损义务的后果来讨论，各国国内法与CISG，基本上都只规定了守约方未采取合理减损措施时不能就损失扩大部分获得赔偿。换句话说，未减损一方并不需要承担类似违约方的违约损害赔偿责任。因此，减损义务其实是受损害一方的一种不真正义务，它并不具有合同项下义务所具有的强制执行力，不产生额外的责任。只要受损害方不去主张因自己未减损而导致的损失扩大部分，那么也无需再谈减损义务了。

二、减损措施的合理性措施

1.预期违约下的减损措施。在预期违约的情况下，受损害方可以做的通常是停止履行或者宣告合同无效并作替代交易。笔者认为先期违约下，守约方宣告合同中止或是解除合同也是公约减轻损害规则的内在要求。公约第77条主旨是鼓励减轻损失，在预期违约的情况下，一方在可以采取通过转售、进货或其他措施来减轻违约造成的损失时， 应当按照公约第77条规定的程序宣告合同中止或解除合同，并采取此等措施来减轻损失而非坐待合同履行日的到来。特别是将构成根本违约时，如果一方没有中止履行、宣告合同无效而是坚持要求另一方履行合同， 或者买方或卖方在对方出现严重违约时，宣告合同无效后没有进行替代交易，就很有可能被认定为没有合理减损。但这也不能排除无辜方不中止合同或宣告合同无效而是要求实际履行的权利，这需要考虑合同是否有实际履行的可能性。

2.实际违约下的合理减损措施。在一方实际违约的情况下，对方可以视情况做出替代交易、继续履行合同等措施。当违约情况发生以后，缔结替代性合同是避免损失扩大的更有效的措施。当然缔结替代性合同不要求非得解除原合同[2]，只要双方缔结能够替代原合同的合同也是指替代交易，如要求合同双方进行补货或者转卖给他人。此外，在合同可以继续履行的情况下，非违约方也可以要求违约方继续履行。如在企业与券商签订上市辅导协议中，因券商过失没有按协议的要求完成企业上市，造成损失。最佳的解决办法并非立刻终止合同，更换券商。相反，由于上市辅导已在进行中，只有先前券商最了解上市进程及具体情况，损失发生后，企业应当积极与主办券商沟通、协调，找出最佳的解决办法，继续履行合同，一方面可以节约寻找下一中介以及交接的成本，同时，企业成功上市的可能性也会增加。

三、减损规则的适用

1.预期违约下的减损规则适用。在预期违约情况下，守约方是否有减损义务，主要有两种观点：一种观点认为，CISG第77条的目的就在于减小损失，因此受损害方在能够预见对方违约和自己潜在受损后，就应该采取措施减小损失。第二种观点认为，在一方当事人提出违约后，守约方是有选择权的，既可以选择承认预期违约，请求损害赔偿；也可以选择拒绝承认，要求继续履行合同。笔者更认同第二种观点，因为预期违约有其特殊性，它并没有构成实际违约，即使一方提前做出预期违约说明，也可以在履行期限届满前，撤回预期违约的意思表示，从而不会构成实际违约，守约方自然有权利期待对方履行义务。如果债权人选择了继续履行合同就会引发新的问题，守约方在等待期间，是否应该采取措施防止损失扩大呢？债权人有否权利获得损害赔偿，实际上属于减损规则与继续实际履行之间优先适用的问题。笔者认为，债权人若选择了请求继续履行，那么在请求期间由于经济活动的特点，其损失可能会扩大。请求履行的结果若不被法院所认同，那么扩大部分的损失，就需要自己承担。因此，即使债权人选择了继续履行合同，也应该在等待期间采取积极的措施防止合同的事实违约。减损规则应被作为一项原則，在预期违约发生后立即适用，这并没有影响债权人选择继续履行的权利，只是规定在某些债权人不理性地选择继续履行将会造成不必要浪费的案件中，对债权人能够获得的损害赔偿进行调整。促使债权人在司法实践中，通过对事实的合理分析，来决定是否选择继续履行。

2.实际违约下的减损规则适用。在实际违约中讨论减损规则的适用，其实在讨论减损规则与实际履行的优先适用问题。一方违约后，守约方自然可以要求对方继续履行，采取补救措施，或者请求损害赔偿的选择权利。但是随着经济的发展，合同法的价值取向和目的在发生改变，已经从维护私人利益变为鼓励市场交易，合理配置社会和经济资源，若债权人选择了请求继续履行，履行可能成为一个不理性的行为，会导致损失的扩大，那么债权人选择救济方式权利应让位于债权人的减损义务。事实上，当守约方面临对方实际违约后，他做出的选择不仅是上述讨论的两个方案择一即可，更多的是要结合个案情况。比如一些很难寻找替代交易的特殊标的物，强制履行就显得艰难，受害方就不得不放弃请求继续履行的权利，而寻求补救措施减少损失。而如果是一般标的物，在信息化的今天出现一般违约后，买方完全可以补进货物或选择替代交易。所以，在实际违约中，减损规则与实际履行并不冲突，减损规则总是适用，当然在适用的过程中，要结合具体个案的处境情况。

3.减损规则适用时的举证责任。当非违约方向违约方提出因被告违约而造成的损失赔偿时，违约方也拥有抗辩权即非违约方并未尽到CISG第77条要求的减损义务。由违约方提出抗辩，自然也就承担举证责任。违约方不仅要证明违约发生后，存在一个非违约方可以完成的减损机会，只要原告采取行动即可减少损失。同时违约方还要证明，非违约方在这种情况下没有合理履行自己的减损义务，那么违约方就能够对非违约方这种不作为带来的损害后果免除赔偿责任。因此，证明非违约方没有恰当履行其应尽的减损义务，并导致了损失扩大的证明责任在违约方。且CISG第77条只规定了非违约方需要采取合理措施减少损失，并没有要求非违约方要提出证明证据，那么当违约方无法提出相反的证据证明违约方未采取有效合理的措施时，可以默认为非违约方采取的行为是适当合理的。

四、减损规则在我国的适用

1.我国法律关于减损义务的规定。我国法律关于减损规则的规定主要体现在《民法通则》第11条与《合同法》第119条之中，我国法律关于减损的规定与公约中规定大致相同，合同法第119条还规定了减损费用的承担，但是二者还是有些许差异。首先，我国对非违约方的要求更低。合同法第119条规定非违约方应当采取措施“防止损失的扩大”，而公约对非违约方的要求则是“减轻”由于违约而引起的损失，因此按照我国合同法更容易认定非违约方完成了减损义务。其次，我国合同法第119条对“利润的损失”是否应当赔偿的规定仍是空白。利润本是双方达成合同后，非违约方能够获得的，我国法律并没有规定非违约方可以就利润的损失请求赔偿，这将不利于刺激非违约方减损的动力，不利于交易的进行。

2.对我国法律关于减损规则的思考与建议。前文讨论了我国合同法第119条规定的不完善之处，这给非违约方和违约方都留下了可乘之机，使得交易双方在违约发生之后都不能竭尽全力减少损失承担责任。这样会增加交易双方的不信任与交易关系的不稳定，不利于双方实现交易利益最大化，也是对社会资源的一种浪费。如果能够对合同法第119条的规定进行相应的改进，给合同双方当事人以适当的行为指引，就能够更加有效地避免这种不利局面地出现。

减损并非受损方的真正义务，因此减损从本质上属于受损方的自愿行為，如果我国可以出台司法解释用以规范非违约方的责任，避免受损方承担过重风险来减损，既可以有效激励受损方及时采取合理措施减小损失，避免浪费，也可有效减轻司法负担，避免不必要的诉讼。通过这样的明确，可以在相当程度上避免在适用《合同法》的案件中的差异化。

五、小结

减损义务本是英美法系中基于诚实信用原则而产生的一项古老规则。在国际贸易发展之中，越来越多的国家将其移植到本国法的规定中，CISG也将减损规则纳入公约之中。这不仅体现了诚实信用原则，也符合现代社会倡导的减少浪费、鼓励节约、优化社会资源、促进经济发展的时代精神，既促进国际贸易的统一化，也保护了合同双方当事人的利益。当然，减损规则在适用的过程中不仅要符合公约内的法律规定，更要结合个案实际考量，保护合同双方的利益。我国在移植过程中，尚有欠缺，在司法实践中还需要各方有丰富的经验，如能弥补我国法律规定的不足，相信减损规则一定会帮助促进我国贸易发展，增强市场活力。

参考文献：

[1] 虞汪日.《联合国国际货物销售合同法公约》违约损害赔偿减轻损失规则[J].湖北社会科学，2012，（1）.

[2] 韩世远.减损规则论[J].法学研究，1997，（1）.

[责任编辑 李春莲]