正义感、移情与司法裁判

张超

摘要：司法裁判并非是一项纯粹理性的事业，属于情感范畴的正义感构成了法官裁判的重要视角，在裁判工作中发挥着认知和指引的关键性作用。从情感理论上来说，正义感的形成主要赖于移情这一情感现象，而移情的展开需以无偏私性和信息充分为必要条件，这样才可能导向正义的个案裁判。不过，正义感的运用并非不受理性的约束，它只是为裁判提供了一种行动计划和倾向，法官仍然要诉诸于以合法性思维为框架的法律理性论证。因此，司法裁判的作出最终依赖于正义感与法律理性论证之间的良性互动。

关键词：正义感 移情 司法裁判

中图分类号：DFO 文献标识码：A 文章编号：1673-8330（2017）03-0021-09

一、引言：认真对待法官的情感

在现代社会，对“法治”而非“人治”的强调，不意味着法律可以凭空自我运行，而没有人的因素涉入其中。古训有“徒法不足以自行”；更何况，作为法治应有之义的司法独立原则在根本上又取决于法官个人的独立；“法官是法律世界的国王”，山从长远来看，“除了法官的人格外，没有其他东西可以保证实现正义”。可见，至少在一定程度上，法治的维系在于法官个人的人格，尤其是他所拥有的法律理性，我们期待法官能够“以事实为依据，以法律为准绳”，凭借卓越的法律技艺来进行法律推理，定分止争。然而，又无法否认的是，在裁判的实际过程中，包括法官在内的任何具体的个体还必定拥有丰富的情感，其与个人的直觉、本能和信念等诸种因素混合在一起。对于这一点，人们似乎一直缺乏必要的坦诚，这大概是因为一旦承认法官的人性局限，好似等于放弃了“法治是一种理性之治”的理想。

一直以来，我们乐于想象司法过程是一个冷静客观的非个人化过程，对司法裁判过程的分析通常都以理性而非情感面向为重心，对情感与理性的对立化理解使得对法官情感因素的讨论讳莫如深。这种对待情感的态度无疑忽视了一个真实而饱满的法官人格形象实乃理性与感性兼而有之。更重要的是，情感未必一定是理性的羁绊，情感也可能会在裁判中扮演更积极的角色，发挥提升司法推理质量的功能，导向更佳的判决。如果这个说法可以成立，那么把情感排除在司法裁判的分析之外，不仅是“不可行的”，而且还是“不可欲的”。

当然，在司法裁判中，绝非任何一种情感都值得去认真对待。例如，努斯鲍姆指出，“厌恶”的情感——如同“仇恨”一样——并不是一种有价值的情感，它更容易产生恶，引发歧视和破坏，因此不应该用来引导公共行动。消极情感的存在的确影响了对法官情感因素的理论关切，但是，正如之前指出的，应该看到情感在裁判中所具有的正面价值，因而，为了能够客观地对待法官情感，发掘情感的裁判价值，笔者将聚焦于那种在裁判中可能扮演更为积极角色的情感，而在這类情感反应里，最关键的莫过于“正义感（Sense of Justice）”了。本文的任务就是去理解正义感在司法裁判中的定位、形成和运用，尝试贡献于一种更具“感知性或可理解性”的司法裁判理论。

值得注意的是，近些年来，“法律与情感”的交叉研究领域逐渐兴起，“法官正义感”这个课题正处于这样一个理论视阈之上。从理论逻辑上说，“法律与情感”的相关问题研究需要对“法律理论（Theory of Law）”和“情感理论（Theory of Emotion）”作出双方面的承诺。就“法官正义感”这个主题而言，在法律理论层面，对正义感的承认预设了一种反法律实证主义的立场。如果法律仅仅是一种命令或权力表达，那么正义和正义感在裁判中是没有位置的，也不值得去探讨。另一方面，在情感理论层面，倒不存在一个具备独立属性的学科，哲学、心理学以及神经系统科学等都提供有不同的理论进路。“情感理论”的这个特殊性意味着，在法律与情感这个领域，有价值的研究应该从不同学科里汲取养料，展开跨学科的合作。鉴于此，笔者将结合经验科学和规范科学的双重视角，来着重分析裁判过程中法官正义感的型塑和运用的问题。

二、正义感、道德情感以及法感

人类的情感具有极其丰富的内容。同样，在裁判过程中，作为一种心理体验和内向感受，法官个人的情感也呈现出不同种类的内容。事无巨细地去分析它们超出了本文的范围。考虑到司法活动以实现正当的个案裁判作为目的，因而可把法官在个案上持有的正义感视为最重要的情感，作为分析的对象。

正义感并不是一个容易作出清晰界定的情感。特别是如果真的存在正义感，那么就无法回避正义概念本身；承认正义感，就得承认正义的存在。系统性地探讨正义的概念不是笔者的目的，不过，回溯正义概念的思想史，亚里士多德对正义的概念区分可以为我们提供一个适当的理解框架。在《尼各马可伦理学》中，亚里士多德作了分配正义和矫正正义的概念区分；除此之外，他还给出了一般正义和特殊正义的分类。亚里士多德认为，正义可以用一般正义（General Justice）和特殊正义（Special Justice）这两种方式来言说，在第一种方式之下，旨在实现政治共同体福祉的任何行为皆可称之为正义，或者说，正义就是去做符合德性的正确之事；在第二种方式之下，正义涉及到公平，不正义就是不公平，分配正义和矫正正义无非是对应于这一用法之下的子分类。按照亚里士多德的看法，一般正义与特殊正义之间是整体与部分的关系，一般正义是所有德性的总和。具体到司法裁判的语境，显然，更佳的选择应该是在“一般正义”的用法下来定位法官的正义感，因为法官所裁判之事不仅涉及公平问题，还更一般性地涉及道德上的是非曲直。

从司法的性质来看，裁判活动无非是以人之行为的评价为中心，最终导向对既定个案的应然表述。在这个规范性评价的过程中，法官对“行为性事物”所产生的情感主要表现为“道德情感（Moral Emotion）”，其情感的运用是在道德认知层面上展开的，即什么具有道德上的义务性、应被禁止或许可，以及什么在道德上是好或坏。因此，法官的正义感其实质是一种道德情感，是法官从道德层面上对具体个案形成的情感反应。对正义感的上述界定和理解会遭遇到两点担忧：其一，在道德领域里，道德情感不是一个受欢迎的概念；其二，在法律领域，道德情感会更让人不安。

在道德领域，众所周知，自康德以来，一般认为唯独理性才构成了对道德行动的合理说明，情感则是理性的反面，听命于情感将违背理性。不得不说，这种理性与情感二元对立化的理解，忽略了像斯密和休谟这样的苏格兰哲学家对道德提供的一种基于人类情感的自然主义说明，后者认为，道德判断的基础在于我们对行为赞成与否的情感反应。诚然，以情感作为道德的基础不如理性来的稳固，但是它比抽象的理性更真实、更具体，更符合人类的世俗本性。道德情感对道德心理和道德动机提供了有效的说明，道德情感是“能动的”，它促成了我们的道德行动。休谟曾这样指出，“使我们确立正义法则的乃是对于自己利益和公共利益的关切；而最确实的一点就是：使我们发生这种关切的并不是任何观念的关系，乃是我们的印象和情绪，离开了这些，自然中每样事物都是对我们漠不关心的，丝毫都不能影响我们。因此，正义感不是建立在我们的观念上面，而是建立在我们的印象上的”。实际上，即便是理性主义者也不相信每一种情感、性情和倾向都应该被避免；情感与理性相一致完全是可能的，情感可以促成与理性相一致的道德行动。因此，固然理性应该指引和规制情感，但也不能完全否认情感的道德意义，甚至在一定意义上，除非我们咨询自己的情感观念，否则对正义问题的理性判断以及道德行动是无法形成的。

在司法裁判的语境下，法官的正义感和道德情感与裁判的合法性要求之间不免存在抵牾之处，带来所谓合道德与合法之间的冲突和矛盾。法官的最终裁判毕竟要符合法律的理性要求，而这与道德情感未必完全一致，或者说，正义感不能引致“合法”的判决。这个担忧固然有其道理，却并非不能在一定程度之内加以化解。首先，法官对具体法律问题的回答无疑涉及法律的解释、甚至续造，这些工作需要从正义角度来衡量，为个案正义的目标所牵引，这就给道德评价留有了足够的空间。其次，对一个称职的法官来说，其正义感的塑造和形成会尽其可能地保留在法律的框架之内，在潜意识里会理所当然地认为，自己所拥有的道德情感可以进一步地完成法律上的论证，相反，如果这种情感不具有一丁点法律论证的可能性，那么他可能会迅速地打发掉它。以这种受限的方式来理解正义感，或许有一个贴切的称谓来表述，那就是“法感”。

要强调的是，虽然用法感这个指称可以更好地限定法官正义感的边界，但应该谨记法感具有正义维度。我们可能更易于以一种类比于语言领域里语感存在的方式来理解法感，从而把法感还原为纯粹技术性的存在，忽略了其内在含有的正义内容。在法感的概念界定上，齐佩利乌斯明确指出，“个人的良心是我们的伦理观念和正义观念所能达到的最终判断者和所能追溯的最终源泉，对于正义的问题，必须诉诸于人们的法感，即人们据其良心对何为正义和公道所持的观念。”至少从本文的讨论目的来说，在对正义感保持一种必要的谨慎态度的前提下，直接使用正义感这个语词可能是更好的选择。

三、正义感在司法过程中的实际角色

把法官的实际裁判工作设想为按部就班地从前提到结论的逻辑推论过程已经受到了广泛质疑。相反，真實的情况毋宁是，法官先去辨识就手头个案而言其所认可的公正判决，然后再去寻找法律上的依据，并透过充分的理性论证，来支持他们的结论。这就是说，无论法官自己承认与否，其决定的作出并非仅仅依赖于理性，法官的第一步工作不涉及精细的理性论证，而是作出一种出于直觉和本能的判断，从而形成法官个人有关裁判结果的“前见（Preconception）”。促成前见的背后驱动力主要就是法官的情感，特别是正义感。换句话说，前见来自于法官正义感的运用，其微妙地掩藏在表象之下，是下意识的一种力量。

出于对裁判偏私性的担忧，由个人的情感反应和正义感形成的前见可能被认为损害了司法理性，破坏了人们所熟知的“蒙眼的正义女神”这一经典司法形象。但是，从概念上说，“前见”不等于“偏见”，前见与裁判中立和无偏私的要求并不矛盾。根植于情感的前见不是结论性的看法，而是一种作为决定者的法官的“个人视角”，在经验观察的层面上，这个视角乃是我们不得不承认的思维规律，指望法官可以在穿上法袍的同时摆脱作为人性的情感因素是不现实的，如同人们无法从生活中去掉至关重要的空气一样，正义感也不能从司法过程中被排除出去。

从认知心理学的角度来说，由前见导向结论的思维结构也是一种较为普遍的人类心理现象，“情感启发法”对此作出了说明。情感启发法是指运用根据情感形成的直觉和本能对不确定性事件进行判断与决策的倾向，其意义在于根据情感作出反应是一种经济的决策方式，它常常比理性认知来得既快又及时。就司法裁判而言，这种即时性反应为法官下一步的理性论证环节提供了依据和线索。情感启发法对不确定事件的作用机理还提示，对比于答案相对直接明了的“简单案件”，在那些具有极强分歧性的“疑难案件”中——即主要在规则不明确和规则阙如的情形下，正义感在法官裁判中发挥的作用更为显著和突出。

概括来说，在裁判过程中，法官的思维结构呈现出两个彼此联系的步骤：其一是依赖于正义感的快速决定；其二是对该决定的理性论证。不同于第二个思考步骤，在第一个思考步骤中，法官依赖或诉诸的不是权威和理性而是以正义感为核心的情感。同时，正义感并不直接去为任何相关具体法律命题提供辩护，而是直接支持有关孰赢孰输的结果判断。换句话说，这种结果判断源自于对是非对错的直觉感知，而不具有法律命题那种清晰表达的意义。除了决策方式的经济之外，这种思维结构契合了司法活动所关注的焦点。正如法谚“法官不得拒绝裁判”所示意，在所有的具体个案裁判中，法官的首要任务与其说是构建法律命题的真假，不如说是要解决争议，他必须作出决定。相较而言，在那些诸如数学之类的纯粹分析性学科里，则不存在这种判断的紧迫性，抽象命题的成立与否才是唯一的关切之处。以这种裁判作出的独特视角来看，在司法过程中，法官基于正义感的判断具有不可替代的重要地位。

此外，在实践推理领域，法官这一实际思维结构分别对应了两种不同性质理由的运用，即“说明性理由（explanatory reasons）”和“证立性理由（justifying reasons）”。说明性理由相当于法官作出决定的动机，它与法官决定之间存在一种事实上的因果关系；相反，证立性理由不能说明法官决定的事实动机和原因，但却可以在规范层面上对法官决定提供规范性评价。从理由的性质来说，说明性理由具有明显的特殊化和个人化的属性，法官的正义感与情感反应即具有此种性质；证立性理由则是一种非个人化的客观理由。相较而言，公诸于众的判决理由当然需要以客观化为诉求的证立性理由来提供，法官倒是无需去解释隐藏于其后的作为说明性理由的正义感，但是，这无法否认后者在裁判过程中扮演了关键性的角色，忽略此就错过了对法官裁判活动的完整理解。

要注意的是，这里只是在经验上确认了从正义感出发的一种较为常见的法官裁判路径，并没有完全否定存在那种从前提到结论的常规化论证模式，但在实践中它显然并非我们所以为的那么普遍和绝对。而且，重要的是，正义感对法官裁判的影响不仅是个事实，其所蕴含的更广阔的规范性维度为法官免于墨守成规、进行合理的司法创新提供了可能。正义感构成了个案裁判的向导和指南，带给法官以关键启迪，“某些逼人的正义情感”可以作为路标之一“来援救焦虑不安的法官，并告诉他向何方向前进”。特别是考虑到在交往日益复杂化的现代社会，面对不断增长的案件数量之压迫，法官愈来愈像一个技术官僚，在个案面前表现出厌倦、迟钝、按部就班的格式化思维，这不免会带来机械司法的危险，法官正义感的存在无疑可在一定程度上来应对和化解这一危险。

四、作为正义感型塑机制的移情

如果承认了正义感与法官裁判之间具有高度相关性，那就有必要对“正义感是如何形成的”提供一套行之有效的说明。在后一个问题上，答案可能会被认为是否定性的。在司法过程中，法官本人对正义感的体认，更多地表现为一种基于直觉和本能的感受结果，因此，人们倾向于认为，正义感很微妙，也很神秘，有时无法言说，有时不可言说，唯有裁判者亲历体会。

作为一种情感，正义感确实取决于法官个体的主观感受，但这不等于它全然无法分析。从情感理论的角度出发，正义感有其自身的“情感逻辑”，这就是移情。严格来说，移情本身并非情感，而是一种作为情感现象的情感形成机制。移情是通过另一个人的眼睛来观察世界，想象别人在其处境中可能产生的情感，或者说，是想象穿上不属于自己的鞋子时的感受。具体来说，移情主要来自于对他人感受的感知，是对原初情感的再加工。在对行为和事件的情感反应中，人可以产生快乐、痛苦、悲伤、气愤以及其他更复杂的情感。对社会中的每一个人来说，这类原初情感都可以被感受和共享。这种共享几乎不关乎反思，而是一种基本的人类心理，这种心理的形成与人的社会性紧密相关。能够进行移情感受是因为我们在过一种影响彼此的社會生活，而非离群索居。

在司法裁判的语境下，移情是一种生成和型塑法官个体之正义感的重要机制。法官的移情客体主要指向受诉讼影响的相关当事人。以一种类比的方式，法官把当事人的感受转换为自己的感受，并以此为基础形成自己的正义感判断。例如，在一起涉嫌故意伤害的刑事案件里，有意伤害原告的行为会引起当事人气愤，这一情感反应可为法官所体认，从而表达出法官个人对该伤害行为的反对和非难；另一方面，相应的可能惩罚也会引发被告的痛苦，敏感于此的法官同样会对量刑畸重的情形产生否定性的情感评价。

需要强调的是，不能简单以纯粹的直觉和本能来定位移情，否则它就会显得太粗略和武断，也难以为道德判断提供坚实的基础；移情并不仅仅是一种消极的情感回应，它更是一种积极的态度表达和成熟的道德视角。这里，有必要引入亚当，斯密在“道德情操论”中提出的“理想观察者（Impartial Spectator）”程序模式。这一模式要求移情机制的展开需要满足两个基本条件，即“信息充分”和“无偏私性”。结合法官的视角而言，移情过程要求法官能够在信息充分的情况下摆脱自身可能容易陷入的偏私性情感，从而型塑更为稳妥的正义感。

就信息充分来说，它是法官移情机制合理展开的一个极其基本的前提条件。根据这个条件，移情的进行和正义感的型塑必须受到司法程序中的证据约束，法官正义感并非铁板一块，它会随着诉讼的展开，在个案相关证据的出示和质证中逐步精准地呈现，不断得以调适。

无偏私性则意味着，法官作为理想观察者，其既不能凭个人喜好来作出情感判断，又不能对移情对象的原初性情感直接进行还原，因此，理想观察者的实质是一种情感反应的公共视角。缺乏这种公共视角，法官的正义感就沦为变幻无常和偏颇的东西，以此作为裁判的向导和指引就会变得不可理喻。可见，移情在裁判中不仅发生着实际的作用和影响，而且它内在含有规范性意义，移情机制的规范运作可以使得法官自己的正义感更加值得信赖。

值得补充的是，借助这种理想观察者的公共视角，可以把移情和简单的同情式回应区分开来。也就是说，“移情（Empathy）”不等于“同情（Sympathy）”。与旨在达成普遍性情感判断的移情不同，同情暗示了在法官和其同情对象之间的一种“密切关系”，这就可能会给裁判带来了封闭和偏执。然而，移情必须取向于与案件有关的所有利害关系人的完整视角，在这一点上，波斯纳法官曾强调，司法移情的重要性是理解各种不同的情感立场，特别是让法官关注不在场关系方的利益之所在，或用认知心理学的术语来说，就是应对和防止“易得性法则（Availabiliy Heuristic）”。

概而言之，移情是法官在信息充分的情况下对所有可能相关情感的一种“拉开距离”的想象重构，它处于冷漠和情绪化之间的平衡点上。如此理解的移情被努斯鲍姆认为是公共判断的基本要素，波斯纳法官则称之为法律制度中的“司法气质（Judicial Temperament）”，它也自然与司法的中立性和无偏私性没有矛盾。此外，除了在规范上要满足理想观察者的要求之外，这种司法气质的养成还比较依赖于法官个人的经验，不过，这个经验不只是——甚至不主要是——判案经验，而是指法官个人的人生阅历和体验。移情既是人类本性上被赋予的自然禀赋，也是一种想象力和感同身受的能力，这种理解他人的能力在很大程度上是法官个人经验的产物。对法官的裁判来说，“恰当的问题不应该是要不要无视他自己的生活经验，而应该是他的生活经验是否提供给他理解争诉各方视角的能力”。因此，法官的生活经验连同他的移情感受一起塑造了具体个案中的正义感判断。

另需要指出的是，在司法过程中，移情在型塑法官个体正义感的同时还发挥了其他相关的积极功能。首先，通过对当事人处境的移情式回应，法官能够经验性地理解“他人世界”，增强法官交涉和解决复杂争议问题的能力，为法官赢得尊重和信任，提高司法的权威性。在这个问题上，宋鱼水法官的事迹是个很好的例子。众所周知，宋鱼水被称颂的一个重要品质就是她能够耐心对待和尊重当事人的陈述，从而做到“以情动人”和“以理服人”的有机结合。显然，假如没有对当事人移情式的充分理解，这种品质是无法达成的。其次，移情可以作为一种论辩修辞来加以公开运用，从而增强论证的说服力，促进司法共识的达成。法官的裁判活动实质是一种说服性活动，在这个说服活动中，移情发挥着重要的整合性功能。尤其是在疑难案件里，针对个案的法律理性论证往往存在各种竞争性的方案选择，而直接陷入这类争论里并不见得是一个好的策略选择，试图直接透过理性论证在事实上达成共识往往异常困难。但是，假如能够通过移情在正义感判断上先行达成某种程度的一致，那就不仅可以大幅限缩那些竞争性选项，而且使得那些在相同情感感受下的不同理性方案之分歧就显得没那么重要，争论双方彼此也可以有一个共同的基础来更好地对话。例如，在著名的布朗诉教育委员会案里，美国联邦法院竟然以9：0的票数一致通过种族隔离的教育措施违宪，其部分原由就在于当时的首席沃伦大法官积极采用了移情的说服方式，强调隔离教育会使黑人学童形成一种“自己是次等的”的自我认同感从而伤害学童的心灵，影响其正常成长。

五、正义感和法律理性论证之间的良性互动

那种对情感完全拒斥的态度主要源于一个通常误解，即认为情感完全不包括任何思考，但是只要仔细考量情感的内在结构就不难发现，情感根本不同于一阵狂风或者血液涌动，情感依赖于某种对事物的观点，其展现出有关事物的复杂信念。上文关于移情机制中理想观察者的强调，相当于在法官正义感中植入了部分的理性因素，这就不能简单地把其排除在司法过程之外。然而，也不能就此走向相反的极端。对情感的重视和强调不等于不顾及理性，正义感在经验层面上的实际存在并不等于裁判直接由其所决定，法官裁判的作出毕竟离不开深思熟虑和反思性的理性论证。这即是说，持有正义感是一回事，如何运用它而获致妥当的裁判则是另一回事；在后一问题上，显然应以理性作为基本的思维坐标。因此，正义感并不能最终决定案件，它只是设置了正义之可能的方向，而不是正义本身，法官的最终裁判还得诉诸于理性论证。这也正是前文所提及的说明性理由和证立性理由之界分的意义所在。实际上，我们有关正义感对法官裁判实质影响的认识和理解越深入，就越能认可理性论证的必要性。法官就个案持有的正义感更多地反映了个人的独特视角和观点，这就亟需经由理性论证的步骤来获取认同和共识，这是其一；其二，移情虽然以一种共同视角的正义感判断为旨归，但它更多地是一种内在的心理感受，仍然需在公开的理性论辩平台上进行检视。所以，与正义感相伴而生的是法官的理性论证责任，即法官要为裁判结论提供正当化的理由。

归根结底，法官需要以法律为依据，遵循合法性思维，正义感因而需要符合规则、逻辑以及体系的理性规整框架，而这就是所谓法律理性论证的核心内容。质言之，由正义感提供的个案解决方案应具有法律的逻辑一致性和体系兼容性。有趣的是，这种融贯一致的合法性思维也可在情感的话语层面来加以表达。例如，近些年来国内备受瞩目的“同案不同判”现象，实际上不仅损害了法律的权威，而且在情感上难以让当事人和公众接受。“如果在昨天的一个案件中，判决不利于作为被告的我；那么如果今天我是原告，我就会期待对此案的判决相同。如果不同，我胸中就会升起一种憤怒和不公的感觉；那将是对我的实质性权利和道德权利的侵犯”。

合法性思维所引发的是一种基于安定性价值和法律平等对待的深层情感力量，在广义上，这种情感力量当然也能纳入到正义感的范畴。每个法官都应持有无偏私的、融贯一致适用法律的信念，“同等情况同等对待”是一项极其根本的司法要求，与此违背的裁判很难被视为正义的裁判。这种意义上的正义感实乃映射了罗尔斯所说的“形式正义”概念，对任何法律制度和法律实践来说，它都是不可缺乏的。有必要澄清的是，在本文的讨论中，从一开始，正义感作为道德情感就被赋予更为丰富的内容，它更多是从实质意义上来界定的，由此来区别于形式正义。尤其是，关于移情这一正义感的型塑机制的说明，意味着法官需要去理解和认识个案所涉关系人的具体处境和独特感受，这使得他必须能够敏感于手头的案件与权威规则和既往判例的不同或差异，做到“不同情况不同对待”。因此，也正是这种从实质正义出发的情感反应才带来了其与法律的形式正义和谐共存、互调一致的问题。

对上述问题的一个基本态度是，法官先行型塑的具有实质维度的正义感应透过理性论证的环节来加以确证，满足依法裁判的基本要求。要注意的是，正义感并不总是可以顺利通过法律理性论证的检验。当困难情形发生时，法官需要持有一种审慎的态度，值得推荐的做法理应是把正义感作为一种检验标准或者试金石来对其遵循法律理性思维的可能判决结论反复加以审查，从而尽可能使之与正义感保持一致。不难理解，如果法官的正义感足够强烈和根深蒂固，他就会有充分的动机去这样做，而不会轻易放弃他的情感感受。而这种努力往往也成效显著。法官拥有各种法律解释和漏洞填补的可能性，在很大程度上，他能够在满足正义感的同时不违背合法性的要求，这也往往会促成法律的创新、发展和进步。

由于正义感所导向的结论只是提供了一种判决可能性，其具有盖然性的色彩，因此必须正视正义感无法通过理性论证检验之情形的存在，此时，法官应该去听命于理性论证的力量，矫正甚至放弃之前形成的正义感。这里，有必要辨明两种情况：一是经由法律论证的审查，发现正义感本身就是错误的；二是正义感可能没有错误，但却不符合法律融贯一致的要求。之所以会出现前一种情况，是因为正义感作为情感并非绝对可靠，正义感与正义不可能总是可以保持完全一致，在对正义的感知和对正义的理性把握之间存在着一条鸿沟。因此，正义感应该受到理性的引导和规制，而不能屈从于道德情感主义，即道德判断的本质不能还原为表达或激发情感，致使理性从道德判断的领域中被完全排斥出去。在个案裁判中，法律理性论证的工作无疑为法官检视和反思他之前的正义感提供了机会，在这个思考程序中，如果正义感的确是值得怀疑的，那么就需要加以合理矫正。因而，结合前一段论述，法官要么是去修正理性论证的部分，要么是去矫正他的正义感判断，经过这种调适在两者之间达致“反思平衡”。第二种情况则典型反映出合法性和合道德性在个案裁判中的矛盾和冲突。在这种情况下，正义感本身是正确的，所以关键的问题已经不再是如何对正义感进行矫正，而是要不要放弃它。对此，一般来说，考虑到法律论证具有的教义性特点以及对法律安定性的价值欲求，不可径直作出违背合法性要求的判决。不过，这不意味着没有例外，面对这种冲突，法官有时也可以试图维持之前根据正义感形成的判决结论，但这要以极强的理由说明义务作为前提。

总之，在“法律与情感”的理论视野下，裁判活动体现了法官的内心和头脑的一场对话，正义感与法律理性论证之间是一种彼此依赖的互动关系，前者给于后者以灵感和方向，后者则为前者提供了程序和标准。这恰如卡多佐大法官所说，“在一种逻辑与另一种逻辑之间，通过指导人们作出选择，正义对逻辑起着作用，情感对理性起着作用。而反过来，通过清楚情感中那些专断恣意的东西，通过制约否则也许会过分的情感，通过将情感同方法、秩序、融贯性和传统联系起来，理性又对情感起着作用”。

六、余论：正义感和法官素质

在法律这一人类实践活动中，情感和理性并非对立之两级，而是存在着彼此支持的互动结构。就实际司法过程而言，法官的工作固然是要理性地适用法律，但是他的内心情感，尤其是正义感，也扮演着举足轻重的角色，其对妥当的裁判结论的形成具有启示、引导和检验的积极价值。司法裁判是有创意的活动，正义感在合理限度内的妥当运用，既契合人性，又体现出了一种实验性的思考方式，更能够在确保安定性价值的基础上实现个案正义。因此，法官的正义感应得到认真对待，而不能作为司法理性的对立面被置之不顾。这种说法如果可以成立，那么承载和反映正义感的法官个人素质就显得格外重要。这种素质具体可体现为认知和行动两个层面上的维度。第一，在认知层面上，正义感是一种法官的能力，特别是正义感的型塑要求法官具有感同身受的移情能力，这种能力主要源于法官个人的经验和背景性知识。对这种能力的培育意味着人文教育对法学教育的重要性，因为人文教育可以拓展和培育我们的想象力、道德情感和移情能力。第二，在行动层面上，正义感是一种法官的美德，正义感作为美德的意义体现为法官拥有它不只是一种状态，而且还是一种实现活动。法官的正义感不仅需要作为能力去培育，而且需要作为美德去践行。只有同时具备这两个素质，正义感和道德情感才有可能在司法裁判中发挥积极功能，从而最终形成与法律理性的良性互动。