垄断协议中协同行为意思联络的认定

2017-08-09余少威

资治文摘 2017年5期

余少威

【摘要】反垄断法所要规制的协同行为，是指经营者没有书面协议，但在某种共通的条件下所共同实施的限制、排除市场竞争的行为。目前对于协同行为的认定的难点在于如何确定经营者之间是否存在共通性，这种共通性体现为意思联络，即如何认定经营者之间具有意思联络是认定经营者的共同行为区分于跟随行为且应受反垄断规制的关键。

【关键词】垄断协议；协同行为；意思联络

一、协同行为与跟随行为

1.协同行为

协同行为，顾名思义是指在统一协调下的行为。这种统一协调包括意思联络、信息交流、资源共享等等，使各方能够互通有无，协调一致，使点成面，从而构成一个有结构的整体。根据《中华人民共和国反垄断法》第十三条的规定，反垄断法上的垄断协议是指是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。也就是说根据反垄断法的规定，经营者的协同行为并不完全的都要受到反垄断法的规制，只有该协同行为具有或者可能具有排除、限制竞争的效果，才会受到反垄断法上的规制。

2.跟随行为

区别于协同行为，跟随行为是指各方之间并没有意思联络、信息交流或资源共享，一方做出某种行为后，其他各方纷纷效仿实施同种或类似的行为，形式上达成了行为一致的效果，但实质上这种行为是各方的个体行为，不能将之看作是各方在一个意思联络下的整体行为。因此，即使这种行为造成了限制、排除竞争的效果，也不能认为其达成了某种垄断协议。当然，这种行为也不是绝对的不受反垄断法的规制，如果实施该行为的某一经营者具有市场垄断地位，其所实施的行为造成了限制、排除竞争的效果，依然要受反垄断法的规制，但这并不属于垄断协议的范畴，在此不再深究。

综上所述，经营者之间的一致行为之所以能达到反垄断法规定的协同行为且要受反垄断法的规制，是因为其具有以下几个特点：第一，多方经营者在实施某一共同或者类似行为前具有共通的意思联络、信息交流以及资源共享等等；第二，经营者之间的共同或者类似行为具有限制、排除限制竞争的效果。在司法实践中，对于经营者之间的共同或类似行为是否具有排除或限制竞争的效果较为容易认定，如某一地区多家酒水供应商同时提价到10%到15%不等，造成其下游产业如酒吧入不敷出；又如多家企业同时拒绝与某一经营者交易等等，这些具有实证考究意义的环节都较为简单，真正的难点是隐藏在这些实证之下的不为人知的行为—意思联络。

二、意思联络的认定

界定企业间的具有限制、排除竞争效果的共同行为是否应受反垄断法的规制，关键在于企业间对于这种共同行为是否具有一致的意思表示。这种意思表示可以有很多的表现类型，这也是目前反垄断执法机关认定协同行为的难点所在，对于意思联络是否存在，在没有直接证据的证明下，只能根据企业之间的某些行为来进行推断。这些表现类型主要有：直接的意思联络、信息交流、资源共享等。

1.直接的意思联络

直接的意思联络是比较容易获取证据证实，也是最容易判断的一种意思联络。如多家企业聚集在一起开会、聚餐、交流感情等等。直接的意思联络在于企业之间有着直接的意思交流，虽然最后没有形成一种类似于垄断协议的书面文件，但一旦参加会议或者聚会的企业在会后的某一时间内共同实施了具有限制、排除竞争效果的行为时，则可根据他们之间共同聚集过推断其对于共同行为具有过意思联络，因此应受反垄断法的规制。

虽然直接的意思联络的认定相对较为简单，但是依然存在不少问题。如多家企业虽然曾经在一起开会，但是其实施共同行为的时间与其开会的时间相差太久远，而在这期间并没有捕捉到其有没有再一次的进行意思联络，在这种情况下如果简单的依照其参加过共同会议就直接认定其实施了协同行为未免有失偏颇。另外，由于缺乏直接的证据证明，容易给一些虽没有直接参与经营者之间的聚会但已经获取到他们的信息并做出共同行为的经营者逃脱反垄断规制的机会。因此在直接的意思联络之外，应该将某些间接的意思联络形式纳入到其中来。

2.非直接意思联络下的信息交流与资源共享

这种模式下的意思联络相对而言更加隐蔽，更加难以察觉。经营者与经营者之间并没有直接甚至任何的意思联络，他们可以通过某种间接的方式获取其他经营者的信息，其他经营者也可以获取他人的信息，由此做出协调一致的行为。这种行为下的意思联络在司法实践中更加难以取证，也值得我们去探寻其中的奥秘。

（一）“轴幅”协议行为

这是一种非直接意思联络下的经营者之间的信息交流模式。经营者之间可以选定某一单位（可以是行业协会或者其他单位），将自己的信息或者资源分享至该单位，作为分享的回报，经营者可以获取其他经营者分享在该单位的信息。这样一来即便经营者之间没有直接的意思联络，也可以达成非书面的垄断协议或者做出协同行为，在这种模式下，经营者选定的单位是“轴心”，各经营者从中获取的资源或信息的通道是“轴线”。因此，在执法实践中，可以去深探是否存在这样一个模式以及该单位是否具有此项功能。只要该轴心与轴线被证明成立，即可证明相关经营者之间存在意思联络，因为作为一个媒介，居间方起到了沟通并代替经营者作彼此间交流的作用。此背景下，经营者在市场上的一致行为，就很可能是协同行为，而非平行行为。

（二）“指挥”行为

各方经营者并不直接进行意思联络，而是由第三方统一“指挥”下做出某一具有限制、排除竞争效果的行为。这种指挥的形式表现多样，如上游厂商在给下游企业销售原材料时统一提价10%，下游企业购买后又统一以折扣的形式返还提价点，而下游企业可以借由成本提高而统一提价；又如多家企业在行业协会的协调下，拒绝与某一方进行交易，或者统一提高相关产品销售价格等等，这些都是“指挥”行为的具体表现形式。这种情形相对于“轴幅”协议来说更加隐蔽，因为各方经营者不仅没有直接的意思交流，也没有间接的意思表示，表面上完全是由于第三方的指挥而形成的，但这种指挥行为的取证也是非常困难。

三、结语

一个完善的市场体系需要充分竞争来激发活力，如果有人破坏竞争机制，限制、排除竞争，就应该要受到反垄断法的规制，这也是反垄断法存在的意义。然而随着市场经济的不断发展，越来越多的新型垄断行为无法被人察觉，因此这就需要学界及执法界的不断实践和探索，在行动中解决一个又一个的难题。

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