关于劳务派遣若干问题的法律分析

2017-07-23庄钰静高炳巡

海峡科学 2017年9期

庄钰静高炳巡

关于劳务派遣若干问题的法律分析

庄钰静高炳巡

福州大学法学院

劳务派遣是一种新的劳动力配置形式，有别于传统劳动关系，在就业形式上具有灵活性、多样性等优点。经过二十多年的发展后，劳务派遣业得到快速发展，但也出现了一些问题。该文以保护被派遣劳动者的利益为基调，对涉及到被派遣劳动者利益的相关法律问题进行较为系统的分析。

劳务派遣雇佣关系劳动者利益权利救济雇主责任

法律是公平的，但往往向弱者倾斜。劳务派遣制度中的三方主体都是法律所要保护的对象，但在价值取向和利益划分上，无疑要偏向于相对的弱者——劳动者的利益。一是要让法律主体的合法权益得到有效保障；二是为了让这项具有自身优势的制度可以更好地为经济发展服务。由此，本文对这个问题做初步分析，并提出相应的完善建议。

对劳务派遣行业进行进一步的了解，并为劳务派遣制度的顺利运行提供合理化建议，不仅可以使被派遣劳动者的相关合法权益得到保障，而且在当今的市场经济情况下，促进经济的健康发展具有重要意义。在保证各方法律主体的合法权益下，突出上述两项利益是本文研究的目的。

1 劳务派遣的概念及特征

近年来，我国经济体制不断发展，产业结构进一步升级，城市现代化建设节奏不断加快，经济的迅猛发展要求劳动用工制度进行相应的变革，于是劳务派遣作为一种适应社会发展的新的劳动分配方式应运而生。

自改革开放以来，尤其是进入20世纪末，社会对劳务派遣工人的需求量越来越多，我国的劳务派遣行业迅速发展。在我国，劳务派遣这一行业还属于新兴行业，是市场主体为了更好发展而自发选择的结果。这种自发产生的方式，可以较大限度地满足市场需要，但同时由于市场经济理性主体趋利避害的本性，也使得这项制度在缺少规制的同时损害了部分主体相应的合法权益。目前，由于我国市场经济发展的需要，这一问题已经引起了社会的重视。

法律想要规范劳务派遣关系，首先就是要对劳务派遣有一个清晰的概念和理解。所谓劳务派遣关系，即要明确被派遣劳动者和派遣单位以及真正的用工单位之间的关系，还有充当中介的派遣单位与真正的用工单位之间的关系。对劳务派遣有一个明晰的概念是劳务派遣法起作用的一个大前提。

笔者认为，劳务派遣是指派遣单位出于营利目的，依法与劳动者签订劳动合同，劳动者与派遣单位形成合法雇佣关系。尔后，派遣单位与第三方用工单位签订相关协议，由派遣单位派遣被派遣劳动者为实际用工单位服务的关系。不同于以往传统的雇佣关系，劳务派遣关系有其特殊性。传统的雇佣关系只涉及了两方的合同主体，即为雇主和雇员之间的关系。而劳务派遣关系在雇主与雇员之间关系的基础上又增加了第三方合同主体，即真正的用工单位。这三者之间的关系更为复杂，形成了一种全新的“三角关系”。

2 我国劳务派遣法律规制中存在的缺陷

我国的劳务派遣行业近些年才发展起来，相应的制度规制也很不健全。现行劳务派遣法律规制仍然存在以下重大缺陷。

2.1 雇主如何确定

目前在我国劳务派遣“三角”雇佣关系中，确定谁是雇主却并不如传统劳动关系那般明确。“常雇型”派遣业多是由在企业体制变革中，为了安排下岗职工就业，在不改变职工与原企业劳动关系的前提下，由企业(成立派遣公司或派遣组织)组织下岗职工开展劳务输出。对这些派遣机构来说，雇主身份较为明确，即原企业。但如果被派遣劳动者与派遣单位之前在历史上并没有劳动关系，则产生了认定的问题。派遣单位如果仅仅只是作为一个中介机构的角色，其与被派遣劳动者并不是原有企业与劳动人员的关系，那么至少现在出于各方面的原因，派遣单位并不会愿意主动与被派遣劳动者建立稳定的劳动关系。

2.2 被派遣劳工权利救济方式如何确定

在传统的雇佣关系中，法律为了保障劳动者这一弱势群体的合法权益，规定劳动者在遇到不公平待遇时可以行使集体谈判权来争取自身权益。劳动者可以加入工会，再由工会推出代表，代表工会全体员工与雇主进行谈判交涉。我国的多部法律都规定了组织和参加工会法律赋予劳动者的基本权利。在这种传统劳动法规制下的雇佣关系中，劳工加入工会，并通过工会代表行使集体谈判权，在法律依据上和实务中已不存在问题。

劳务派遣关系中涉及三方法律主体，其雇佣关系的复杂性决定了传统的由劳工加入工会组织，再由工会代表统一行使集体谈判权来维护劳动者的合法权利的方式已经不适用了。一是因为现行法律制度体系中缺少相关方面的明确规定；二则在现实的实务操作上也不够现实。如果集体谈判权作为保护劳动者这一弱势群体的有利武器没有合适的使用途径，就更不能顾及劳动者的其他合法权益。

3 完善我国劳务派遣法律规制的建议

3.1 关于《劳务派遣法》的制定

针对我国目前的市场经济状态以及雇佣劳务类型，笔者认为，我国还不适宜在很短的时间内制定《劳务派遣法》。我国的国情决定市场经济仍处于并将长期处于初级阶段，劳动力资本的流转主体并不是高科技含量的人才。而西方国家《劳务派遣法》的出台均是建立在发达的私营经济基础上。

我国目前的经济形势正在向上发展，但不够稳定，在规制劳务派遣这种较新型的社会关系上主要采取政策规制的方式。由于新型的社会关系变动较大，这些规范性文件的灵活性可以满足调整新型社会关系的需要。而基本法律的出台是一个漫长的、严格的过程，适合于调整较为稳定的社会关系，否则将浪费巨大的立法成本。因此，笔者认为我国的《劳务派遣法》应当在未来劳务派遣关系进一步获得较大发展后出台。目前，应以国务院部门规章、地方法规以及国家政策等多种形式，对劳务派遣进行调整。

3.2 雇主的确定

在劳务派遣雇佣型态下，用传统的民法和劳动法来对雇主加以判断己经显得十分困难，简单地认为派遣机构和用工单位其中之一为雇主，将会导致雇主义务、责任负担上的不公平以及不利于有效保护劳工的合法权益。

借鉴共同雇主理论，认定劳务派遣雇佣形态中实际上存在两个雇主：一个是形式上的雇主，一个是实质上的雇主。确认“共同雇主”的最终目的是为了在缺乏相应规范或现有规范不健全、缺乏操作性的情况下，合理、公平地分配雇主义务和责任，防止派遣机构和用工单位互相推诿所致劳工权益的伤害，在劳动争议仲裁和诉讼程序中确定谁是合适的主体，提高解决争议和纠纷的效率，从而引导劳务派遣业健康发展。

结合我国的实际，应遵从民事关系中“约定大于法定”的原则，首先由派遣单位与用工单位之间的协议确定彼此的责任分配。如果没有协议，或者在协议中对责任主体的规定不够清楚，则可以根据共同雇主原则，将责任平等分配给各方。

3.3 管理与责任主体的确定

在不改变劳务派遣机构仍然是派遣劳工法律上的雇主地位的前提下，将用工单位和派遣机构视为派遣劳工事实上的“共同雇主”，将雇主义务和责任在派遣机构和用工单位之间进行合理、公平分配，明确各自的义务和责任，以便规范当事人的行为，预防或避免派遣机构和用工单位在现有法规无能为力的情况下，损害被派遣劳动者的利益。

我国立法可以将派遣机构与用工单位都课以雇主责任，当劳动者的劳动权益受到侵害时，派遣机构和用工单位要对劳动者承担连带雇主责任，这样有利于防止派遣机构和用工单位相互推诿损害受派员工的权益。派遣机构和用工单位双方对于雇主责任的划分，可以在劳务派遣合同中予以约定。这样一方面充分发挥了劳务派遣降低用人风险的作用，另一方面也使派遣机构有利可图，达到一种双赢的结果，这也是法律制度所能取得的最好效果。

3.4 被派遣劳动者救济权利的确定

传统劳务关系中，劳动者的权利已经随着社会文明的进步和法治的不断健全而日益被社会所重视。然而，在新型劳务派遣关系中，劳动者还无法实现法律所赋予劳动者通过工会主张权利的机会。

鉴于我国劳务派遣存在的现实和发展趋势，在派遣就业中，应当允许派遣劳工有选择加入派遣机构和用工单位工会的权利，用工单位和派遣机构均不得拒绝派遣劳工加入其工会。如果派遣劳工既没有加入派遣机构工会，也没有加入用工单位工会，应当将派遣劳工视为用工单位的职工，用工单位的集体合同适用于派遣劳工。在派遣就业中，应当强制规定，在劳务派遣合同中，不得有派遣劳工只能加入派遣机构工会的相关约定，但可以约定派遣劳工加入用工单位工会。

3.5 对双方雇主采取严格规制模式

劳务派遣市场的现状需要法律对其进行严格规制。我国现行劳务派遣市场规模大，主要集中在高风险行业，被派遣劳动者的劳动待遇低。侵害被派遣劳动者权益的情况经常发生，只有实施严格规制，才能有效解决劳动力市场混乱的局面。我国现行劳务派遣制度具备了严格规格模式的基础。派遣单位作为被派遣劳动者的雇主，与劳动者签订劳动合同，这是现行法律确认的基本内容之一。

现行的派遣单位，包括企业法人及其他社会团体，派遣人员的规模有的相当大，如果没有其它制度保障，只是要求为被派遣劳动者提供相当于用工单位直接雇佣劳动者的劳动条件和待遇，现实很难实现。市场经济国家劳动法律制度的基本特点是将无固定期雇佣和解雇保护制度相结合，这一制度安全下，企业裁减人员需要“正当、合法”的理由，并需要支付高额经济补偿金，企业通过外部劳动力市场调节人事需求的能力有限，而且成本较高。

通过临时使用派遣单位雇佣劳动者，用工单位能使用便捷、低廉的劳动力。企业可以通过这一方式规避劳动法中设置的解雇保护制度，并不存在“用被派遣劳动者解决临时用工需求”的动机。所以，在严格规制模式下，我国企业的灵活用工权基本不会影响。

3.6 对被派遣劳动者采取平等待遇

劳务派遣制度利弊共存的双面性，决定了通过法律进行规制的作用就在于抑制其负面效应，发扬扩大其正面效益。劳务派遣最重要的负面影响之一是受派员工经常在用工企业遭遇差别待遇。

第一，受派员工待遇的比较对象问题。在派遣机构中，派遣员工的岗位各异，有时并没有可比性。而且劳动待遇与劳动过程密切相连，受派员工的整个劳动过程是在用工单位的指挥与监督下进行的，其劳动条件也由用工单位提供、劳动成果归用工单位享有，所以只能以用工单位的正式员工作为比较对象，来确定被派遣劳动者的平等待遇问题。

第二，受派员工平等权的限度问题。用工单位给受派员工施以歧视性待遇，显然和国际劳工组织所主张的平等劳动原则背道而驰。实际上，受派员工确实工作时间比较短，对企业的贡献程度不能与正式员工相比，其不能享受与正式职工完全相同的待遇也在情理之中。如果过分强调同工同酬，一方面削弱了劳动者派遣低成本运营的优势，另一方面也客观上造成了用工单位正式员工在待遇上的实质不平等。对此，建议在法律中规定给予受派员工有限度的同等待遇，比如劳动条件、劳动保护等。对于其他方面的待遇，如参加培训、获得额外福利待遇等，可以由用工单位自行决定。还可以规定用工单位使用受派员工的一定期限，超过期限的受派员工有权从超过期限之日起享有正式员工的待遇①。

3.7 劳务派遣引发劳动争议的处理问题

任何社会关系都会产生纠纷，只要有两个以上的主体在一起，在利益上必然会出现分歧。在长期的社会生活中，人类创造了一些系列的纠纷解决方式。这里我们只讨论具有法律效力的解决方式，从所需成本和法律效力的逐级递增这样的顺序上，可以分为和解、调解、仲裁、诉讼。这四种解决方式中，前一种与后一种相比均有成本低的优势以及法律效力低的劣势。

除了保障劳动者的利益外，仲裁部门对涉及劳动者与用人单位之间在劳动过程发生的争议采取不予受理的态度还增加了基层法院的收案量，也违背快速便捷地处理劳动争议这个成立劳动争议仲裁委员会的初衷。另外，劳动仲裁与诉讼受案范围不统一会导致诉讼与仲裁衔接上出现问题，需要通过《仲裁法》的修订加以解决。

4 结语

依法构建和谐劳动关系，尤其是劳务派遣这种非典型的劳动关系。首先，需进一步完善劳动法律法规。制定、完善与劳动关系调整相配套的行政规章和政策文件，逐步修改和完善各种劳动标准，并建立一种随经济发展合理提高劳动收入标准的机制。其次，要强化劳动监察和执法。最后，要细化合同的过程管理，规范劳动合同的履行。在加强劳动合同管理中，要完善细化劳动合同书的内容，针对不同类型的人员签订个性化的劳动合同，明确细化被派遣劳动者的权利义务内容，尤其是被派遣劳动者的权利受到侵害时的处理问题，更应体现为对社会弱势群体特殊保护的原则。