国际地役——罗马法地役制度的一种回归与重构

梁 源

(武汉大学 中国边界与海洋研究院， 湖北 武汉 430072)

国际地役
——罗马法地役制度的一种回归与重构

梁 源

(武汉大学 中国边界与海洋研究院， 湖北 武汉 430072)

中世纪罗马法的复兴为现代法律的发展提供了丰富的理论支撑，诸多法律术语也为世界上许多国内法与国际法所采纳和吸收。国际地役(international servitude)就是这一现象的具体体现，法律移植需要注意适用环境的具体性、法律体系的系统性与适当的超前性。我们必须就原有的制度设计进行重新构思，而不是简单地全盘照搬原有模式，因而必须对国际地役这一法律概念进行探究，这也正是本文的写作目的之所在。

国际地役； 罗马法； 法律移植； 国家主权原则

一、国际地役概念之探析

国际地役一词虽然很早就存在于各个版本的法律词典中，但它并不是一个国际法法律概念中的“高频词汇”，其具体的内在含义在薛波主编的《元照英美法词典》与布莱克主编的《布莱克本法律词典》中相互之间指引的英文单词也并非完全一致。具体而言主要有三个对应词汇，分别是International regimes/International servitude/State servitude。 就具体含义而言，International regimes是指“为保护国际社会整体或者特定国家的权益，由一国或者若干其他国家对某国在部分领土上的主权所加的限制”，这个定义所涵盖的范围要大于后两个单词，泛指一切对于某一国家的主权进行限制的国际机制，限制范围并不局限于领土主权[1]。International servitude是指国家基于国际条约使其部分或者全部领土为了另外一国的利益而在有限的范围内设立的特殊限制，实质上系国家依国际条约承受的对其领土主权的限制，并不导致领土主权的变更[2]。此外，也有一些著名的亚洲国际法学家将State servitude译为国家地役，但在其内涵上与International servitude一词基本一致[3-5]。

笔者认为国际地役之概念使用International servitude是比较合适的，主要考虑到了以下三点因素：第一，在罗马法民法的概念里servitude对应的是地役权的概念，撇开前面的修饰词，regimes代表的更多的是一种国际机制或者说是一种国际合作，他的范围和对象都超过了国家主权中领土的要素。第二，International regimes侧重保护国际社会的集体利益，而地役权本身设置的目的在于保护特定对象的利益。第三，从笔者掌握的资料来看，国际法学者在研究国际地役时很少使用过international regimes,但都抓住了servitude——地役这一因素；但《布莱克本法律词典》在解释这一词语的含义时，直接指向了regimes，并未直接解释国际地役的概念。因此，使用International servitude更加符合国际地役的内涵，也有助于我们联系罗马法进行分析、比较二者的区别与发展。

二、罗马法中地役权制度的探究

罗马法一般泛指罗马奴隶制国家法律的总称，存在于罗马奴隶制国家的整个历史时期。它既包括自罗马国家产生至西罗马帝国灭亡时期的法律，以及皇帝的命令、元老院的告示、成文法和一些习惯法在内。她的代表——十二铜表法是第一部成文法典，第一部可以按律量刑的法，也是罗马法的主要渊源。其中十二铜表法中第七表“土地权利法”中已有通行和导水的要求，一般被认为是地役权最早之概念。由于十二铜表法早已失传，我们只有在后续法学家的注释中发掘其内在的精神与价值，在优士丁尼所编撰的《法学阶梯》(Instiniani institutions)第二卷物权部分，地役权的内容紧跟物权中最重要的所有权的内容之后，位于第二卷的第三题。

地役权在古罗马法中被区分为了都市不动产的地役权与农村不动产的地役权。其中都市的地役权，主要包括下雨天屋顶排水和禁止光线遮挡的内容；农村不动产的地役权，主要包括驱赶农畜的通行权与进行灌溉的导水权[6]。在后续欧陆法系的民法典物权部分的编纂过程中，基本继承了罗马法中地役权的规定，促进了货物的流通与生产力的发展。

简要介绍罗马法与罗马法中的地役权之后，我们来对古罗马法中的地役权制度进行一个初步的疏导。首先，罗马法中的地役权的存在是以相邻关系作为存在地役权的前提的，虽然相邻关系对权利义务的影响本身超过了地役权的范围，但是古罗马法中的地役权是建立在相邻关系之上的，它要求供役地与需役地具有相关性。第二，从在法律注释中所处的位置来看，地役权排在所有权之后的第一项，用益物权的第一部分的内容，这说明地役权的存在实际上是建立在所有权基础上一种当然非自愿的权利[7]，具有一定的普遍性。第三，地役权的存在使用列举性的方法，对其具体的范围进行了严格规定，仅仅是为了满足需役地的最低限度要求，它以必要性作为存在的衡量标准。这些都在其他法域对罗马法地役权制度的借鉴与移植中都得到了一定的保留，但是有些特点已经不再适应当代国际法的发展，我们在后续第四部分的内容中会重点讨论这一点。

三、国际地役的若干种国际法实践模式

1.国际运河(International canal)

国际运河一词本身就渊源于巴拿马运河，有关围绕巴拿马运河通航的一系列法律文件都成为了后续国际社会规定有关于国际运河通航制度的先例；例如：1901年《英美两国关于便利通洋运河开凿的条约》、1903年《美利坚合众国和巴拿马共和国间关于开凿通洋运河的条约》、1936年《美利坚合众国与巴拿马共和国间为进一步加强两国的友谊关系与合作以及为调整由于建筑通过巴拿马海峡的两洋间运河引起的某些问题的条约》、1955年《美利坚合众国和巴拿马共和国间相互谅解和合作条约》，以及1999年的《巴拿马运河条约》。可以说，巴拿马运河是作为国际河流承担国际地役的标准与模板。对于其他一样对于世界航运具有举足轻重作用的其他运河，也都仿照巴拿马运河的运营模式建立有关于向非沿岸国开放航道的有关制度。例如基尔运河、苏伊士运河、黑海与直布罗陀海峡分别以1919年《凡尔赛合约》、1888年《君士坦丁堡公约》、1936年《海峡公约》以制度化的模式确定了在上述河流各国所享有的航行的权利(具体情况与建成年份详见下表)。

表1 主要国际运河基本信息表

2.《联合国海洋法公约》第十部分：内陆国出入海洋的权利和过境自由[8]

《联合国海洋法公约》已经于1994年生效，它所规定的诸多内容已经被国际社会普遍地承认和认可。在梁西先生所编纂的《国际法》教材中，明确指出了《联合国海洋法公约》第十部分有关于内陆国出入海洋的权利与过境自由是建立在平等自愿基础上[9]，国际地役进行的成功的国际法实践。诚如斯言，内陆国的过境自由权是与罗马法中地役权农村不动产部分最为相近，也是一次获得了国际社会普遍认可的成功的借鉴，具有典型性。《联合国海洋法公约》第125条第一款做出了原则性规定：“为行使本公约所规定的各项权利，包括行使与公海自由和人类共同继承财产有关的权利目的，内陆国应有权出入海洋。为此目的，内陆国应享有利用一切运输工具通过过境领土的过境自由。”此外，笔者就《联合国海洋法公约》第十部分的内容作了一个初步的梳理，它要求过境国在提供内陆国过境服务时必须遵循以下条件：

若干条件：(1)行使方式由双方或者多方区域协定予以议定。(2)过境国采取必要条件不侵害内陆国利益。(3)无需缴纳任何关税、税捐和其他费用。(特别)(4)运输工具所负担税费不得超过过境国标准。(5)合作建造和改建运输工具。(6)海港内的同等待遇。(同外国船舶)

从条约内容来看，主要是以防止过境国利用自身的沿海优势向内陆国主张不公平的过境费用，体现了非歧视性原则。在现实中，由于内陆国货物过境本身就是对过境国相关物流和运输行业的一种支持，这种建立在双赢基础上的国际地役得到了国际社会的普遍认可和良好持续的国际法实践。我国作为过境国，也指定了天津港作为同蒙古进行合作的出海港口。

3.1952年《日美安保条约》中基于军事目的的国际地役

1952年的《日美安保条约》对二战之后的国际秩序产生了重大影响，也深刻地影响了东亚主要国家之间的关系与亚太地区的安全形势[10]。当时的日本决策层认为，结盟政策有两个秘诀，其一是不加入“弱者同盟”，而加入“强者同盟”，与世界上最强者为伍；其二是即使结盟也要力避同敌对国家关系恶化[11]。美国参议院在2012年又将具有主权争议的钓鱼岛纳入到《日美安保条约》第5条共同防卫的范围之内，使钓鱼岛争端进一步复杂化、国际化，域外势力参与到钓鱼岛争端中在所难免。

其中《日美安保条约》第六条就涉及到有关于国际地役的内容，它规定“为了对日本国的安全及维持远东的国际和平与安全做出贡献，允许美国的海、陆、空三军使用日本国内的设施及区域”。也是目前国际法实践中为数不多的基于军事目的而产生的国际地役，从某种程度上来讲也是一种本身不平等的条约，它不仅限制了日本国的主权，也增加了东亚地区的不稳定因素。

4.飞地中的国际地役问题

飞地本身是一个自然地理上的概念，根据相对关系可分为内飞地与外飞地，国际法上一般采用飞地的概念，泛指某一国家拥有一块与本国分离开来的领土，该领土被其他国家所包围，则称该块领土为一国之飞地[12]。我国古代文献《春秋左传》中《烛之武退秦师》一节中，也曾提到对于飞地的治理其实是“越国以鄙远，君知其难也”。可以说飞地的治理一直是从古至今，从西方到东方在治国方略上的一项重大挑战，“东巴基斯坦”的独立在一定程度反映了即使是在现代社会，飞地的治理依然是难以克服的困难之一，因为飞地治理必然地会受到他国国家主权原则的限制，因而难以在飞地地区进行布政施政。所以国际合作原则在飞地治理中扮演着举足轻重的作用，友邻善治是解决这一问题的关键之所在，这也是亟需国际法实现全球治理需要解决的问题之一[13]。

飞地本身与国际地役之间并无直接关联，但是飞地的治理涉及到国际地役问题，如果供役国不给予需役国在飞地治理上一定的过境方便，就会给飞地的治理带来很大困难。飞地问题也是最容易引起领土争端的因素之一，但是在争端未明确化或者是争端已得到公正判决的情况下，作为国际法发源地的荷兰在与比利时处理飞地问题上就进行了广泛的合作，签署了一批双边的条约与备忘录。两国基于国际地役的考量，方便彼此之间对己方的飞地进行管理，两国之间有些关于飞地治理的条约内容还作为证据之一，在国际法院的裁判中发挥了重要作用①。

四、国际地役对罗马法地役制度的突破

1.全球化背景下，相邻关系的式微

交通运输与互联网行业的发展，拉近了不同国家间人与人的距离，也使得大量的国际交往空前的繁荣。《跨太平洋战略经济伙伴关系》(Trans-Pacific Partnership,简称TPP)的建立，就是大量跨洋隔海的国际交往频繁进行的例证。相邻关系或者说是地缘政治在今天的地位已经日渐式微，跨境跨区域合作正成为国际合作的热门项目，在这一过程中，必然会涉及到国际地役的因素，因此淡化相邻关系作为国际地役的合作基础，扩大平等互利在确定国际地役时的考虑权重更加符合时代主题。

2.国家主权的工具化与国家利益至上[14]

在国际实践中，国家主权原则往往是充当推行国家政策的工具和防止他国干涉内政的一道王牌，越是容易受到国际因素影响的国家越是将主权概念和主权原则作为保护自己的一道防火墙。日本外务省参赞小原雅博曾经在他的著作中首先引用《论语》所云“君子务本，本立而道生”，然后指出“国益乃国之根本，外交之本，误判国益则忘”[15]。某种程度上来讲，“依靠国家主权是居于少数地位国家面对居于多数的敌对国家的一种自然的防卫反应”[16]。在这基础之上，国际地役寻求的是在实现国际社会利益最大化的同时，平衡供役国与需役国之间的利益。因此国际社会国家主权的工具化，一定程度上会软化少数国家在面临国际地役这一问题时拒绝所有他国参与的态度，有利于推进国际间的合作，这也是实现国际地役普遍化的一个极为有利的现实条件。

3.善意原则与和平目的

法律的建立其目的虽然在于维护良好的社会秩序与追求正义与自由的法的价值。但是基于个人目的寻求法律漏洞也是一项与立法相辅相成的法律活动之一，因此必要的原则与兜底条约会成为悬在那些蠢蠢欲动的人头上的一把达摩克利斯神剑，维护和控制整个社会的秩序与安宁。

在已有实践中，我们可以看到美国基于军事目的在世界各个具有重大战略意义的要塞部署自己的军队，以条约的形式规定了国际地役的范围，实际上不利于世界和平。其目的在于使用合法手段实现非法目的，这与国际法设立的初衷背道而驰。因此国际地役的范围应当严格限制在经济的范畴之内，如果扩张到军事领域，那无疑又是一次对于军备竞赛的鼓动，也会使潜在大国与美国之间产生更多的冲突。因此国际地役权的使用和设计必须严格限定和平目的。

五、结语

明晰国际地役对我国目前的发展而言具有重大意义。首先，国际地役为历史上悬而未决的图们江出海口问题、俄罗斯跨国能源管道运输线、泛湄公河流域的高速铁路建设、巴基斯坦海港租用问题提供更加具有说服力的法理依据。其次，有利于沿边开放开发，加强边界地区的互融互通，缓冲矛盾，有利于我国和周边国家扩大共同利益。再次，有助于我国转移国内过剩的基础设施产能，促进装备制造业的出口，推动经济发展。最后，可以基于和平利于国际地役的主张，遏制美国在东南亚地区的军事扩张，促进东南亚地区和平和我国的国家安全。

好的制度设计，要符合社会的发展，罗马法的复兴除了其本身高超的立法技术之外，与中世纪资本主义的兴起有着密不可分的关系。物质制约性始终是制约法治进步的因素之一，法律移植需要考虑现实因素；但适当的提前量，能够让我们更好地弥补立法滞后性。不可否认的是，国际地役的崛起与之相对应的就是国家主权原则的日渐式微，大量的国际交往产生相互让步与支持。但是就国际环境而言，作为大国中的发展中国家和发展中的大国，继续坚持《联合国宪章》序言部分所确定的国家主权原则拥有着非凡意义，它为广大发展中国家维护自身主权提供了重要的法理依据，也是亚、非、拉国家之间同舟共济的压舱石。国际地役的推进必须借助国际法的进一步发展，但是仅有国际法的发展或者是仅有对于罗马法中地役权制度的继承，恐怕都难以满足时代的需要，必须要平衡好二者之间的关系。更为重要的是，国际地役其本身必须建立在主权国家自愿的基础之上，这就说明了它具体的制度设计还取决于国际社会中各利益相关方的政治智慧与利益考量。

注 释：

① Case，Belgium VS Netherlands，“Concerning sovereignty over certain frontier land”, ICJ, 1959.6.20.

[1] Bryan A． Garner Black's Law Dictionary, 9th ed[M]．Minnesota: Thompson Reuters, 2009: 893．

[2] 薛 波.元照英美法词典[M]．北京：法律出版社，2003:721．

[3] 杨泽伟.论罗马法与国际法的发展 [J]．法商研究，2000(4)．

[4] 王铁崖.国际法[M]．北京:法律出版社，1981：153．

[5] 岩井尊闻(口述).国际公法[M]．上海：上海人民出版社，2013:96．

[6] 优士丁尼．法学阶梯[M]．徐国栋，译．北京:中国政法大学出版社，2005:139．

[7] See Arthur Nussbaum.The Significance of Roman Law in the history of International Law[J]．University of Pennsylvania law review,1952(100)．

[8] 梁 西.国际法[M]．武汉:武汉大学出版社，2011:139．

[9] 王铁崖.国际法[M]．北京：法律出版社,1981:153．

[10] 鲍林娟.从国际法的角度看中日钓鱼岛争端中的美国因素 [J]．社会主义研究,2015(2)．

[11] 刘江永.战后日本政治思潮与中日关系[M]．北京:人民出版社，2013:27．

[12] 鲁西奇.飞地——孤悬在外的领土[J]．地图,2009(4)．

[13] 余敏友.中国和平崛起与全球治理[J]．法学家,2004(6)．

[14] 杨泽伟.国际法析论[M]．北京:中国人民大学出版社,2012:268．

[15] 小原雅博.国益与外交——世界体系与日本之战略[M]．东京：日本经济新闻出版社，2007:1．

[16] 阿库斯特.现代国际法概论[M]．北京:中国社会科学出版社，1981:24．

[责任编辑：马建平]

2016-12-21

梁 源，男，武汉大学中国边界与海洋研究院博士研究生。

10.13393/j.cnki.1672-6219.2017.03.017

D 993.1

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1672-6219(2017)03-0077-04