非法实物证据排除规则的实践曲解与理论校正

单 子 洪

(中国政法大学 刑事司法学院， 北京100088)

非法实物证据排除规则的实践曲解与理论校正

单 子 洪

(中国政法大学 刑事司法学院， 北京100088)

在刑事诉讼审查起诉的实践中，由于认识上的误区，多数检察官混淆了非法实物证据与瑕疵证据、违法的过程性证据以及不真实的证据之概念，导致非法实物证据排除规则得不到正确应用。因此有必要从理论角度来调整和校正检察官们的错误认识。非法实物证据排除规则的理论基础具有多元化的特征，但最核心的是其遏制并纠正违法侦查取证行为的价值。为此，现行的刑事诉讼法应当以其为根本出发点对被曲解的非法实物证据排除规则进行校正，具体要进一步厘清非法实物证据的范围、确立“重大违法”的排除标准以及明确非法实物证据排除规则的“继续效力”，从而真正在实践中实现该规则应有之效能。

非法实物证据排除规则；实践曲解；理论核心；校正

2010年“两院三部”颁布的《排除非法证据若干问题的规定》第14条首创了中国的非法实物证据排除规则，并被2012年修订的《刑事诉讼法》第54条吸收确立，成为中国刑事司法机制完善和发展的重要标志之一。然而，非法实物证据排除规则在实践中的适用状况却不容乐观，其内涵被实务者几近完全曲解，并形成了一些“特立独行”的认识贯穿刑事司法实践。2014年10月十八届四中全会《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》出台后，迫于司法责任制的压力，实务者在办案时更加如履薄冰，甚至已经形成了“唯实物证据是从”的局面。由此，非法实物证据排除规则在实践中几乎完全被束之高阁，而刑事诉讼学界更多地侧重于从法解释学的角度探讨非法实物证据排除规则立法规定的合理性问题，却少有根据该规则的实践适用状况“对症下药”，提出相应的理论解决方案及策略。因此，本文拟从检察机关的审查起诉实践为切入点，分析实务者对非法实物证据排除规则的错误认识，并从理论层面校正被曲解非法实物证据排除规则，将之纳入正确适用的轨道。

一、审查起诉实践中对非法实物证据排除规则的曲解

《刑事诉讼法》第54条第二款赋予了公检法3机关依职权主动排除非法证据的权力和义务，因此，在审查起诉环节，检察官必须依职权主动审查是否有非法证据要排除。对于如何排除非法实物证据，立法机关解释道：“物证、书证本身是客观证据，取证程序的违法一般不影响证据的可信度，且物证、书证一旦被排除就不可能再次取得。只有在收集物证、书证不符合法定程序的行为明显违法或者情节严重，可能对案件的公正性、权威性以及司法的公信力产生严重的损害。不能补正或者作出合理解释的，对该证据则应当予以排除”[1]。最高人民检察院的解释更进一步地指出：“对物证和书证的排除应当采取十分慎重的态度，物证、书证原则上不应当排除，对需要排除的应当规定严格的条件”[2]。很显然，立法机关和司法机关的态度均倾向于“相对排除”甚至“原则上不排除”非法实物证据。正是基于这种态度，在中国审查起诉实践中的检察官们将其与过往经验相结合，对非法实物证据形成一套独特的认识。然而，这些认识实际上是对非法实物证据与其他相关概念的混淆，是对立法建构的非法实物证据排除规则的重大曲解。

1.瑕疵证据与非法实物证据的混淆

根据权威著作的解释[3]，适用中国的非法实物证据排除规则必须满足4个条件，即：实物证据限于物证、书证；收集此类证据的方式违反法定程序；违法情形可能严重影响司法公正；不能补正或作出合理解释。其中，对于经过补正或作出合理解释的，证据可以采用，学界通常将其称为“瑕疵证据补正规则”。这一十分具有中国特色的证据规则甫一出台就受到了许多学者的诟病和抨击，例如有观点指出：“将‘不能补正或作出合理解释’嵌入非法实物证据排除规则中，可能会混淆‘非法证据’与‘瑕疵证据’之间的概念区分，从而造成证据学理论体系上的极大混乱和司法实务中的无所适从”[4]。

似乎学界的担忧终成为了现实。对于“不能补正或作出合理解释”这一条件，实践中的检察官通常将其理解为对于任一“违法收集”的实物证据，均是具有“可转化性”的瑕疵证据，只要满足“补正或合理解释”的条件，即便取得该证据的手段和方式多么影响司法公正，该证据都可被转化为“合法证据”。正是因为负责审查起诉的检察官们认为所有的瑕疵证据都是可以进化的，因此他们利用该阶段退回补充侦查的权力不断地让侦查机关去充实证据，从而使证据的可采性得以完善。比如，在侦查人员没有搜查证也非紧急情况下获得的证据，检察官通过罗列补充侦查提纲，要求承办该案的预审侦查员补充搜查证，或者补充无法开具搜查证的说明，只要该侦查人员补充了相关材料，则该证据的可采性自然被补正治愈了。因此，审查起诉阶段的退回补充侦查程序基本都与补正和解释瑕疵证据和非法证据相关。以B市X区检察院为例，2014年12月至2015年12月一年内，该院共处理刑事案件总量为1074件，其中，一次退回补充侦查的为371件，二次退回补充侦查的为137件，退回补充侦查案件量约占受理总量的47.2%，而其中退回补充侦查的理由几乎全部都涉及瑕疵证据补正事项，同在B市的D区检察院，2014年12月至2015年12月共处理刑事案件1367件，一次退回补侦429件，二次退回156件，退回补充侦查案件量占受理总量的42.7%；B市H区检察院2014年12月至2015年12月共处理刑事案件3404件，一次退回补侦1103件，二次退回416件，退回补充侦查案件量占受理总量的44.6%；B市C区检察院2014年12月至2015年12月共处理刑事案件3517件，一次退回补侦975件，二次退回372件，退回补充侦查案件量占受理总量的38.2%，关于4个检察机关2014年至2015年一年内办结案件量与退回补充侦查案件量的对比情况如1图所示，从图1中便可以直接感受到实践中的检察官是如何“不遗余力”的通过退回补侦来治愈“瑕疵证据”以及“非法证据”了。相较2000年～2004年的B市检察院的21.6%平均退补率，10年后的退补率几乎翻了一番[5]。

图1 B市四区检察院2014年12月至2015年12月退回补充侦查情况

《刑事诉讼法》规定的非法实物证据排除规则之立法原意明显应当解读为以“补正或合理解释”为分界基准，将违法取得的证据分为“经过补正或合理解释而可采”的证据与“不能补正或合理解释而不可采”的证据两种。这里的“不能”与“没有”或“不做”完全是两种含义，“不能”是属于因违法取得的证据而导致的危害致使该证据“无法”被补正，只有排除一条途径可走；而“没有”或“不做”意味着违法取得的证据是可以补正的，如果由于司法官的消极怠工或者其他原因而导致该证据没有被补正，尽管法律没有明确结果如何，但是根据程序制裁性的基本理论，该证据定要被排除。换言之，前一种属于可以被补正或合理解释，如果能够为之，则证据可采，如果没有补正或合理解释，则证据要被排除；后一种属于自证据取得伊始，便不具补正或合理解释的空间与可能，因此证据则要被径直排除[6]。也就是说，54条确立了两项证据规则，一是所谓“瑕疵证据补正规则”，一是“非法证据排除规则”。这两项证据规则泾渭分明、绝不交叉。

2.违法过程性证据与非法实物证据的混淆

受“案卷笔录中心主义”的中国特色刑事诉讼模式影响，检察官审查起诉工作的对象是大量装订成册的书面卷宗，除了法律规定检察官需在审查起诉阶段提讯犯罪嫌疑人外，剩下的工作都是对卷宗的内容进行审查和评断。因此，在检察官评判某一实物证据的取证程序的合法性时，所依据的是法律规定的勘验、检查、搜查、扣押、辨认等笔录，以及一页一页的记载侦查工作事项的情况说明以及工作记录、工作清单等材料。在这种诉讼模式下，刑事案卷的笔录天然被推定具有证据能力，所以对于这些记载侦查工作程序事项的书面材料，有学者进行了理论上的概括，提出了“过程性证据”的理念[6]225-249。原本这些过程性证据是发挥着证明侦查行为合法或者用于鉴真辨认物证、书证等“结果性证据”的作用，但在实践中，很多人都误解了过程性证据的用途，而将其视为具有独立价值的、可以直接证明案件事实并可用于形成证明体系的证据。实践中那些可被补正或作出合理解释的对象，都是这些过程性证据，而没有人去质疑采取违法侦查方式而获得的结果性的物证、书证。有个别实务部门，对于存在重大瑕疵的过程性证据，“忍痛割爱”的依职权对其予以排除，并对外号称积极履行诉讼监督义务，排除了非法证据，彰显了程序正义，例如：犯罪嫌疑人刘某、刘某某合谋盗走了被害人王某的单肩包。二人被抓获归案后，民警找到了被盗的包,从中找出了4个黄金首饰。承办检察官在审查起诉过程中发现公安机关制作的清点记录以及所有的供述笔录里均显示,民警曾同时当着二人的面现场清点了黄金首饰,但是在提讯时,二人均辩解称民警从未同时当着二人的面清点。经过与办案民警核实,承办检察官得知犯罪嫌疑人的辩解确系事实,“同时当着二人的面清点”的说法只是民警当时随手写的。由于公安机关制作的清点记录和犯罪嫌疑人供述的内容不符合事实情况,承办检察官将上述清点记录予以排除[7]。

在非法实物证据排除规则的发源地英美法系国家，被排除的非法实物证据包括违禁品、书面记录、私人物品等等，这些证据无一不是对案件事实具有独立证明价值的结果性证据。然而，与实行以审判为中心的英美法系国家不同，在案卷笔录中心诉讼模式下，我国的实务者凭借一整套书面材料就可以处理案件，这就使得一些记载过程性事项的文书材料具备了独立的证明价值，进而产生了证据能力。实务者以此为逻辑起点，将非法实物证据排除规则中的证据自然延伸到这些过程性证据，认为它们也属于排除规则所规制的范围。

实际上，司法实践混淆了非法证据排除与违法过程性证据的排除的界限。非法实物证据排除规则的适用逻辑前提是侦查取证行为违法，因非法取证而始生排除非法证据的问题。过程性证据存在的意义并非是其独立的对案件事实的证明价值，而是能够证明侦查机关取证行为的合法性的价值。也就是说，过程性证据能够成为司法工作人员决定是否排除非法实物证据的参考，但却并非是非法实物证据排除规则的适用对象。该规则的适用对象应是那些对于案件具有独立证明价值的结果性证据。对比“瑕疵证据”的补正就可以发现，能够补正的或作出解释的“瑕疵证据”均是过程性证据，而结果性证据本身并不能被补正或解释，只能被排除或者保留。审查起诉的检察官通过退回补充侦查去补正“瑕疵证据”，实质就是去治愈结果证据的证据能力。因此排除了过程性证据并不是非法实物证据排除，至多可以称之为排除违法的过程性证据，二者存在根本性的区别。

3.不真实的实物证据与非法实物证据的混淆

审查起诉实践中的很多检察官在理解非法证据的概念时，着眼点仅放在了“非法”二字上，而非“以非法方式获得”，而在实践中几乎所有的实务者都对证据的真实性有着几近“成瘾”的嗜求，由此导致很多人都以为排除一些不具备真实性或者真实存疑的实物证据就是排除非法实物证据，例如：犯罪嫌疑人王某因涉嫌放火罪而被侦查机关移送至检察院审查起诉，负责审查起诉的检察官发现移送过来的证据材料中，缺少了构成放火罪十分重要的物证——嫌疑人放火时用的打火机。该名检察官遂将本案退回补充侦查，要求侦查机关补充移送该打火机。然而侦查机关却因证据保全不善而遗失了该打火机，侦查机关的承办人补充移送了另一个打火机以“滥竽充数”，而该名检察官收到后，遂以非法证据为由排除了该打火机。

在这一案例中，审查起诉的检察官基于该打火机是“非法”的而排除了该证据。实际上，根据《刑事诉讼法》的规定，证据保全并非法定的侦查行为，进而因证据保全的失误而导致实物证据失真并不是非法取证行为。非法实物证据排除规则的存在前提只能是违法取证的侦查行为而并非证据保全甚至侦查机关伪造证据之行为，因此，该名检察官无疑混淆了不真实实物证据的排除和非法实物证据排除的界限。

之所以在实践中会出现这种混淆，除了司法工作人员对于“非法”的理解仅停留在字面上的原因外，还因为刑事诉讼法的司法解释确立了很多基于一些原因而不得将证据作为定案根据的规定，这些规定与非法实物证据排除规则“神似”。例如《刑事诉讼法解释》第73条规定：“在勘验、检查、搜查过程中提取、扣押的物证、书证，未附笔录或者清单，不能证明物证、书证来源的，不得作为定案的根据。”实际上，这种通过“保管链条的证明”来确定实物证据来源的证明方法在学界被称为实物证据的鉴真(Authentication)和辨认(Identification)规则，其目的在于确认用于定案的证据就是通过侦查所获取的证据，而排除了控方捏造证据之可能，那么反过来说，因为实物证据的真实性存疑而导致排除实际上是鉴真和辨认证据规则的应用，而非非法证据排除规则的适用。

二、非法实物证据排除规则的理论核心

正是因为司法实践对非法实物证据排除规则的适用产生了曲解，为正本清源，在理论层面对该规则的适用予以解读就显得十分必要了。“立法目的决定了法律规则的创制，指导着法律解释和适用”。一项证据规则的确立，离不开对其设立目的与初衷的解释。缺乏了完善的理论基础的证据规则，必然会妥协于司法实践中的“潜规则”，从而地位被其架空以及虚化。因此，欲从理论角度校正被曲解的非法实物证据排除规则，关键是深入探讨其创设理念，准确把握其理论根基。

刑事诉讼学界通常认为，非法实物证据排除规则是基于多重理念而被塑造出来的，如维护公民的宪法性权利(Protecting Constitutional Rights)；遏制警察的违法取证行为，督促其严格执法(Deterring the Police)；维护司法的纯洁性(Protecting Judicial Integrity)；保证证据的真实可靠性(Protecting the Credibility)等[3]193。诚然，仅因取证程序违反法律从而排除证据的规则不能仅出于一种价值考量而被创设。但是，过于宽泛的理念解释可能会在不同的情况下因为不同的理念而导致对证据到底要不要排除的问题产生较大的争议。因此，对于非法实物证据排除规则来说，必须确定其最核心的理论基础，并在出现可能涉及排除实物证据的案例中，以该理论为基点进行思考和论证，从而得出要不要排除证据的结论。

很多学者倾向于将保障犯罪嫌疑人的基本权利作为非法实物证据排除规则的核心理论依据。例如，有观点指出：“实物证据的本质属性体现了公民的基本权利，而违法的侦查行为主要干预了这些权利，因此，非法实物证据排除规则构建的本质目的，是为了保障公民的基本权利”[8]。笔者认为，保障人权作为该规则的理论基础本无可厚非，但是其是否能充当该规则的核心理论有待商榷：第一，保障人权论的价值辐射面过于宽泛，无法通过统一的理论标准对“保障犯罪嫌疑人人权”和“通过打击犯罪保障社会公众的人权”进行衡平。在这二者之间，任何追求一方而舍弃另一方的说辞都无法对这个问题进行准确诠释；第二，保障人权之于非法实物证据排除规则更多地体现为犯罪嫌疑人的财产权与隐私权。在现实中与人身权利相比，这两种的权利保障并没有得到社会公众的充分认知和重视，从而导致非法实物证据排除规则可能发挥不出其应有的功能。因此，保障人权并非该规则的理论核心。笔者认为，在我国的司法环境下，非法实物证据排除规则最核心、最根本的理论基础应当是遏制侦查机关违法取证，通过排除证据达到惩戒和纠正违法取证行为的目的。

首先，非法实物证据排除规则的基本价值在于惩戒制裁违法侦查行为，并震慑行为实施的人。侦查机关在刑事诉讼中行使公权力的行为即代表着国家行使权力的行为。公民将自己的“天赋之人权”交给国家，国家通过制定法律来约束人们，因此侦查机关才能代表国家行使公权力，即便侵犯了公民的人权，也是被最初的“契约”所认可。然而，“主权代表人对臣民所做的一切没有一件事可以借口任何理由称为不义或侵害，因为每一臣民都是主权者任一行为的授权者”[9]。这种权力如果在没有被限制的情况下而侵犯人权，则突破并破坏了“契约”，由此，为禁止不受限制权力的滥觞，国家的权力必须要在被节制的前提下施行。在法治国家中，这种束缚国家权力的锁链就是法律，如果突破了这种限制，则实施国家权力的“行为”就要受到惩戒和制裁。通过这种惩罚性的手段，使得国家权力的“实施者”遵守“契约”，其行为得以在法律的束缚下实施。在刑事诉讼中，侦查机关作出强制侦查行为时，很可能僭越法律的框架，侵犯“权利契约”。诚如德国法学家萨维尼所言：“警察官署的行动自始蕴藏侵害民权的危险，而经验告诉我们，警察人员经常不利于关系人，犯下此类侵害民权的错误。”[10]因此，法律必须明确如何惩戒和制裁违法的侦查行为，不仅震慑实施行为的人，也要在出现这种情况下有依据对这种行为进行处理。非法实物证据排除规则就是因此而存在。

其次，对于非法实物证据排除规则这一他山之石，不可否认考证其确立理由及理论渊源对于解释我国的非法实物证据排除规则大有裨益。以该规则的起源地美国为例，为将宪法第4修正案的公民权利落到实处，1914年最高法院通过威克斯案首创证据排除规则，并将排除证据的根本意义直接界定为“保障被告人的宪法权利”。在经历了“银盘理论”导致证据排除规则只能适用于美国联邦的过程后，1961年，最具里程碑意义的马普案将该规则推行至全美各州，将规则的意义进行了保障公民宪法权利、维护司法正洁、提供宪法权利救济等多元化阐释，并首次将遏制吓阻警察违法取得证据作为排除证据的理论依据。2001年“9·11”事件后，随着正当程序理念的“缩水”，非法证据排除规则也被打击犯罪大浪潮所波及。2009年，最高法院在赫灵案中指出：“当警察的错误是类似疏忽的结果而非故意无视宪法要求时，非法证据排除规则无法实现吓阻效果，此情形下不能排除证据。”该案对排除规则的“警察善意例外”作出了最宽泛的解释，[11]由此，非法证据排除规则的核心目的被界定为“吓阻警察违法取证行为”。经过历史的变化，遏制警察违法取证的理论核心地位在美国非法实物证据排除的实践中已趋于稳定。在日本，自1978年确立非法实物证据排除规则以来，日本学界就对该规则的理论根据展开激烈争论，目前多数学者接受的观点是非法实物证据排除规则应当是司法廉洁性、真实发现、程序正义的要求以及抑制违法侦查等价值的结合体，只不过在这一结合体中司法官考量的重点应当置于抑制违法侦查理论之上，而据此理论延伸，司法官适用非法实物证据排除规则时必须充分考虑警察行动的主观意图[12]。美国和日本将非法实物证据排除规则的核心理念界定为遏制和震慑警察违法取证对我国非法实物证据排除规则的理论内核之确定有着极大的借鉴意义。

最后，对非法实物证据排除规则的理论核心之探索及界定，与我国刑事司法实践现状休憩相关。非法实物证据排除规则适用的逻辑前提必然是出现违法侦查取证行为。在审查起诉的实践中，检察官一经发现违法侦查取证行为，则通过出具“纠正违法通知书”的形式进行监督。据统计，2014年全年，全国刑事案件为102.3万起，而全国各地检察机关出具纠正违法通知的案件数为54 949，仅占比重0.5%，[13]2014年12月至2015年12月，B市X区检察院的公诉部门共对18起刑事案件提出纠正违法通知，已纠正11件，占全部刑事案件比重的1%。纠正违法通知的比率如此之低暂且不提，实践中侦查机关对于检察机关的纠正违法通知的回应通常表现为一页“关于纠正违法通知的函复”，大体内容是对违法侦查行为的道歉，此封函复遏制效果甚微，依靠其来监督违法侦查行为无异于隔靴搔痒。因此，实有必要通过一种更加强而有力的措施来监督或惩戒违法侦查取证行为。反过来说，较之纠正违法通知，通过排除非法实物证据，可以更好地实现监督制裁违法侦查行为的目的。

三、被曲解的非法实物证据排除规则之校正

如前所述，尽管非法实物证据排除规则的创设体现了多元化的价值理念，但遏制和约束警察的非法取证行为是该规则的理论核心。以此为出发点，并结合学界对非法实物证据排除规则的相关论证，笔者拟从非法实物证据排除规则的适用对象、适用标准以及适用结果3个维度对实践中被曲解的该规则进行理论校正。

1.适用对象：非法实物证据范围的准确界定

《刑事诉讼法》第54条将非法实物证据的范围界定为“物证、书证”，并且没有像非法言词证据那样以“等”字予以兜底，也就是说，按照文义解释，能够成为非法实物证据的只能是第48条法定证据种类中的物证和书证。对于如此狭窄的范围，立法部门对此没有详细的说法，学界的观点也是众说纷纭。例如，有学者认为：“第54条将非法实物证据限定为物证书证属于明显的法律漏洞，不仅违背了证据法理，也与司法实务中的已有的经验相悖。”[4]130-131另有相反观点认为：“实物证据的范围应仅限法律规定的物证和书证，至于勘验笔录等其他实物证据则完全可以由司法解释确立的其他证据规则来规制。”[10]72-73

证据种类的具体划分是我国借鉴前苏联的法律制度而创设的，有着各种局限性，不符合证据立法的国际潮流。随着信息时代的来临以及科学证据地位的日益突出，电子物证、数据的地位在实践中越来越重要，而取得的手段也是五花八门，有的手段对于公民基本权利的侵犯程度甚至远高于普通的物证。因此，如果顽固不化地认定非法实物证据排除的范围仅限物证书证，这对构建完善的实物证据排除规则体系，监督和惩戒违法侦查行为都是不利的。由此，第54条关于实物证据排除的规定必须作出调整。至于方式，笔者认为可对比非法言词证据排除规则，在“物证、书证”后加一“等”字，这样不仅可以实现证据种类扩容的目的，而随着社会的进步，证据类型进一步的增多，等字的兜底都会将其予以概括，也给司法解释留下充实的空间。

其次，必须明确非法实物证据仅限结果性证据，而非过程性证据。在证据法学理论中，实物证据的“结果”特性被说的非常清楚，因此其是侦查取证行为的对象而非行为本身，而以证明行为本身合乎法律规定的过程证据自然不能成为非法实物证据排除规则规制的对象。然而，实践中之所以会产生过程证据排除与结果证据排除的混淆，48条承认过程证据的法定性乃症结之所在。因此，实践中必须将结果证据和过程证据分开，仅将非法实物证据排除规则适用结果证据。

最后，与言词证据相比，实物证据具有相关性弱、真实性强的证明力方面的特点。但是在实践中，也不乏因侦查机关没有依照法定程序提取实物证据或证据保全措施运用不当而发生实物证据失真的情况。这种失真的实物证据绝对不是所谓的“非法证据”。尽管实物证据失真的原因确与侦查人员的违法操作相关，然而非法证据中的“非法”则更强调侦查人员获取实物证据的过程和方式违反法律规定，意即绝大多数非法实物证据的证明力可能不存在任何的问题，但因其取证手段的不合法结果导致其自始便丧失了证据能力，由此才要适用证据排除规则。所以，非法证据之所以会产生绝不是因其不真实而导致证明力出现问题，而是获取手段的严重违法而导致证据能力出现问题。实务者在操作过程中，必须厘清这两个截然不同的概念。

关于非法实物证据之范围还有一个颇让人关注的问题，就是刑事诉讼中的辩护人或被害人及其诉讼代理人采取非法方法获取的实物证据应当如何评价。前文已说明“遏制、惩戒论”的目的是禁止国家机关在刑事诉讼中滥用其侦查职权，而这一目的并不及于私人。因此，若刑事诉讼中的辩护人或被害人及其诉讼代理人采取非法方法获取的实物证据原则上是具备证据能力的，不受非法实物证据排除规则的限制。只是这些诉讼参与人所采用的非法方法可能会构成民事上的侵权行为，严重者甚至构成刑事犯罪，此时则应依法单独对其进行惩戒，以免私人非法取证形成常态，不利于社会秩序的稳定。

2.适用标准：“重大违法”标准的提出

前文已经探讨，瑕疵证据与非法证据存在巨大差别，瑕疵证据只有补正和不补正两种结果，同样，非法证据只有排除和不排除两种结果。而瑕疵证据和非法证据之间又存在“不可逾越”的界限。那么，司法工作人员判断应当在何种情况下排除非法证据就涉及到了排除非法实物证据的条件和标准的问题。第54条确立了排除非法证据“可能严重影响司法公正”的条件，立法司法机关与学界均承认，我国非法实物证据排除规则立法例确立的是“自由裁量式”的排除规则。这一相对保守的标准也与一些国家(如英国、日本)的做法相一致。对于这种裁量式的排除实物证据的标准，学界的观点也莫衷一是。有观点认为我国应确立强制排除非法实物证据的规则，并以紧急情况、善意履行职责等例外的形式为补充[14]；另有很多观点肯定了立法确立的裁量式排除的模式，但也指出为防止瑕疵证据补正规则可能虚置和架空非法实物证据排除规则的情况发生，必须进一步细化补正和作出合理解释的方式、目标及结果[15]；裁量式排除并不意味着对非法实物证据无一例外的采取包庇纵容的态度，裁量者必须以善意的态度, 掌握利益权衡的精神, 对于多种因素进行全面的考虑来决定证据的排除[16]。总体而言，立法司法机关与学界多数观点均肯定了“自由裁量”的排除标准，只不过立法司法机关倾向于原则上“不排除”非法实物证据，学界则更倾向于原则上“排除”非法实物证据。

然而，正是由于“自由裁量”这一含混不清的排除标准，结合我国刑事司法独立的整体性以及长期以来司法实践缺少对程序正义的应有重视的现实环境，再加上对近期提出的“司法责任制”的片面理解和强调，导致我国的司法官并没有自由裁量是否排除实物证据的素质与决心，而立法的“补正与解释”的规定偏偏又给他们提供了“逃避”的退路，因此，实践将立法规定异化成了非法实物证据“不排除”规则。笔者认为，尽管“自由裁量式”的排除受到肯定，但从司法实践的需要层面来考虑，立法司法机关仍应确立一个尽可能具体的标准，来让司法者参考并运用，从而实现非法实物证据排除规则之应有效能。

因为非法实物证据排除规则的理论核心是监督和惩戒侦查机关的违法取证行为，所以标准的设立应当以能够纠正和调校违法侦查为目标。而除非法证据排除外，法律又确立了瑕疵证据补正规则，瑕疵证据与非法证据最根本的区别在于侦查机关的行为违反法律的程度不同，从这个角度出发，构成非法证据排除规则的适用的标准在于侦查行为是否“重大违法”。如果侦查取证行为存在“重大违法”的现象，那么司法官要依据非法证据排除规则，不予采纳重大违法侦查行为所获取的证据。

纵观中国的刑事诉讼规则立法例及司法解释例，不难看出对于一些难以明确列举的情形，立法者和司法者倾向于用“典型列举式+弹性条款兜底”的方式予以全面概括。这种“典型列举式+弹性条款兜底”的示例体现一种独特的“主客观结合”的刑事诉讼法律适用模式，即对于可以用法律规定全面概括的情况采取典型列举的办法进行释明，对于无法或难于用法律规定全面概括的情况则采取原则性规定，由司法者来进行对个案的法律适用。这种模式既体现司法的确定性，又提供了经验式的退路来弥补由确定性所产生的滞后性的不足。笔者认为在解释“重大违法”时应当也以“主客观结合”的适用模式这种方式，给予实务工作者以明确指向。首先，对于“典型列举式”来说，应当明确列举一些已经达到“重大违法”程度的侦查行为，此时可以考虑借鉴已施行非法实物证据排除规则之国家的通行做法,如日本的司法实践将非法实物证据排除规则与令状主义结合，在无令状进行搜查扣押的、在拘留的同时进行无令状搜查扣押、在职务询问时无令状检查携带物品以及无令状采集体液均构成重大违法[17]；其次，对于“弹性条款兜底”来说，可以用“其他取证行为重大违法的”来概括，司法机关在参考典型列举的基础上，通过司法实践经验，形成特定的对“重大违法”的解读模式，例如利用内部司法解释、案例指导等方式来界定弹性条款的适用，从而使得“重大违法”的具体情形周延于概念。

此外，非法实物证据排除规则的适用有一个重要的前置条件——“不能补正或者作出合理解释”。是否能够补正是区别“瑕疵证据”与“非法证据”的关键所在，前文已经充分论述。但对于后者来说，“合理解释”能否作出以及如何作出也是无法回避的一个关键问题。笔者认为即便在确立强制性的非法实物证据排除规则的美国，也建构了诸多该规则适用的例外。若在个别情况下不允许对非法取证行为进行任何解释就径行适用排除规则，会过分牺牲实体公正价值，不利于犯罪的惩治，因此承认在特殊情形中，能够对取证行为进行合理解释即可稀释非法实物证据的违法性的观点是毋庸置喙的。其次，对于“合理解释”的解读，司法解释给出的答案是指“对取证程序的瑕疵作出符合常理及逻辑的解释”。尽管该解读十分的宽泛，但司法解释的基本态度却也十分明确，即“取证程序存在瑕疵”和“解释符合常理及逻辑”。结合前文的论证，实务者在判断某一取证行为是否可以做出合理解释时，首先必须要考虑该取证程序是“重大违法”还是“存在瑕疵”，如果要是前者，那么该证据则直接可以被认定为“非法证据”，而并无合理解释的余地。对于“解释符合常理及逻辑”的要求，仅依靠成文法律规定的只言片语将很难满足。不过，将“作出合理解释”和“审查合理解释”作出具体分工以达成制衡的目的是十分必要的。笔者建议“作出解释”的主体应仅限侦查机关，而“审查解释”的既可以是居中裁判的法院，也可以是履行诉讼监督职责的检察机关。

3.适用结果：非法实物证据排除规则的“继续效力”

从适用结果上看，非法实物证据受到排除后，也就不得作为定案根据，但是，非法实物证据排除规则是否应当在排除证据后，其应当再“生成”一种进一步影响有罪认定的“继续效力”。在审查起诉实践中，大多数的检察官即便在审查起诉时准确识别出了非法实物证据，如果该证据并不影响整体的控诉证明体系，他就怠于排除证据；如果该证据是串联证据链条的关键部分，排除之有可能摧毁整个证明体系并使案件存疑，考虑到惩罚犯罪与自身利益，他也不会仅因为证据丧失证据能力而放弃已经达到证明标准的证明体系，结果作出“舍证据能力而取证明力”的决断，并通过异化适用瑕疵证据补正规则来“形式”上满足证据能力的需求。因此，如果不强调非法实物证据排除规则的“继续效力”，那么该规则也就成为了“盛名之下，其实难副”的证据规则。

《高检诉讼规则》规定：“排除证据后，其他证据若不能证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的，应当作出不批捕或不起诉的决定。”不难看出该规定承认了非法实物证据排除规则的“继续效力”。如果排除了非法证据而导致公诉证据链条的撕裂，那么检察官必须依据法律作出不起诉的决定。然而，非法实物证据排除规则的理论核心是通过排除证据这一最严厉之措施将违法侦查行为纳入正当程序之轨道，因此，无论某一非法实物证据是否影响整体的公诉证明体系，检察官都应当依职权将其主动排除，以实现约束侦查取证行为的效果。反过来说，如果在非法实物证据并不影响证明体系时，检察官对其视而不见，结果造成侦查机关即便采用非法方法获取实物证据也并无大碍的意识，那么倘若某一案件中侦查机关采用非法方法获取的证据是构筑证明体系的关键证据，若排除之则必然会摧毁整个证明体系，检察官又会陷入排除还是不排除的两难境地。笔者认为为根除侦查机关非法取证的现象，检察官一旦对非法证据作出判断，那么无论证明体系如何，都应当径行排除该证据。当被排除的实物证据的证明价值足以影响证明体系时，那么在排除证据后必须再进一步强调排除规则的“继续效力”，作出否认有罪认定的判断，唯有此，才能充分彰显出非法实物证据排除规则的结果意义。

四、结 论

“法立于上则俗成于下。”《刑事诉讼法》第54条既然确立了非法实物证据排除规则，那么司法实践自然就应当在符合该规则适用的情况下形成排除证据之“俗”。然而，实践中对非法实物证据以及相关概念的混淆却基本架空了该规则的实际意义。基于此，笔者提出以遏制、惩戒违法侦查取证行为为非法实物证据排除规则的理论内核，并形成该规则的规范性适用体系，从而实现对实践中非法实物证据排除规则曲解的校正之效用。此外，笔者呼吁刑事诉讼学界应当将非法证据排除规则的研究内容从“逼供”、“录音录像”转向“无证搜查”、“重大违法”，即从关注言词证据的非法获取方法转向关注实物证据的非法获取方法。毕竟，对于“为客观证据是从”的司法惯性而言，规制“高证明力”之实物证据的取证方法，可能更契合实际。

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The Distortion in Practice and the Correction in Theory for Exclusionary Rule of Illegally Obtained Real Evidence

SHAN Zihong

( Criminal Justice Institute, China University of Political Science and Law, Beijing 100088, China )

Concerning the judicial practice of prosecution, most procurators get confused about concepts, such as the illegally obtained real evidence and the defective evidence, the illegally processed evidence and the perjury incorrect evidence. As a result, the exclusionary rule of illegally obtained real evidence can not be properly applied. Therefore, it is essential to adjust and correct Chinese procurators’ distortion in perception. The theoretical foundations of the exclusionary rule of illegally obtained real evidence are diverse, but its core value is to deter or rectify the act of illegally gaining evidence. The recent criminal procedural law therefore should take this as a starting point to rectify the distorted rule against illegally obtained real evidence, including identifying the scope of illegally obtained real evidence, constructing the exclusive standard of seriously illegal investigation and ensuring the sustaining effect of the exclusionary rule of illegally obtained real evidence. So as to use the rule to its full potential in judicial practice.

exclusionary rule of illegally obtained real evidence; distortion in practice; core theory; correction

10.19525/j.issn1008-407x.2017.02.022

2016-03-29;

2016-04-20

美国福特基金会研究课题：“证人鉴定人出庭制度”(0145-1147)

单子洪(1989-)，男，辽宁大连人，中国政法大学刑事司法学院博士研究生，主要从事刑事诉讼法学、刑事证据法学研究，E-mail：shanzihong1989@sina.com。

D915.3

A

1008-407X(2017)02-0140-08