手机应用程序（APP）的法律风险及其防范

许玉华

[摘要]随着移动互联网的发展以及智能手机的普及，根植于智能手机的第三方应用软件（APP）也迎来最佳的发展机会。在给人们带来最直接的多元化冲击的同时，也带动了整个APP行业的快速发展。一款APP涉及到了多方法律主体，其间交织产生多种法律关系的同时也出现了不可忽视的法律风险。在谋求更好的发展之前，有必要厘清APP其间法律关系并加以防范风险。

[关键词]手机APP；法律风险；风险防范

[中图分类号]D920.4 [文献标识码]A [文章编号]1671-5918（2017）06-0071-03

截至2015年12月，我国手机网民规模达620亿，网民中使用手机上网的人群占比由2014年的858%提升至901%。手机是带动网民规模增长的主要设备，与手机一同进入千家万户的还有各式各类的手机应用程序（APP）。所谓APP，指的是智能手机原生的或第三方开发的应用程序，即应用于智能手机终端的软件。APP产业链一般包括软件研发、推广到运营、使用环节，然而，APP面临的法律风险却一直没有得到足够的重视。本文在此将深入探讨手机APP中存在的法律风险，并提出相应的APP风险防范措施。

一、手机应用程序（APP）的法律风险类型

在整个手机应用程序（APP）中，主要存在三类法律主体，软件提供者、手机应用商店建设者、手机APP用户。而这三类主体在一款APP中彼此交叉，有可能形成并产生三类主要的法律问题，分别是软件提供者之间的知识产权纠纷、应用商店建设者与软件提供者之间的法律纠纷、APP用户的消费者权益纠纷。

（一）软件提供者之间的知识产权纠纷

APP软件提供者之间的知识产权侵权纠纷是APP行业法律风险的“重灾区”，这是由于APP软件开发的功能、界面、内容模仿均比较容易，直接导致了著作权、商标权、专利权等核心知识产权问题高发。具体表现为：

1.APP抄袭引发著作权争议。应当说，抄袭是存在于APP行业中的一个巨大的毒瘤。以一款游戏类APP为例，构成要素包括人物角色设置、游戏界面、游戏玩法，以及基本元素，如颜色、大小尺寸等，这些不仅是一款游戏制胜法宝往往也是侵权要点所在。实践中，抄袭者对于一款热销的游戏软件，往往在游戏玩法、游戏界面上抄袭其大量要素，引发著作权的纠纷。统计数据显示，平均每个正版APP就有263个盗版，这表明，国内APP行业的盗版现象十分严重。

2.APP引发的商标争议。目前许多软件提供者在知识产权方面的意识比较薄弱，部分软件提供者没有及时注册自己APP的名称，许多APP在获得用户广泛认可和使用以后，频繁被恶意抢注，其次，部分软件提供者研发APP时没有进行风险防控，导致自己设计的APP侵犯到他人商标权；最后，由于APP服务的重叠性与相似性，也导致不同软件提供者认为对方侵犯到自己的商标权的注册范围而引发了一系列的纠纷。

3.APP引发的专利权争议。专利技术的开发难度与耗资的要求往往较大，对于资金较为雄厚的企业也许更容易跟上社会技术的发展，而对于薄弱的中小企业来说，这种全新的技术开发对于他们则是“心有余而力不足”。一些企业往往在自己的产品上直接套用他人的技术得以抢占一定的市场份额。特别是在智能手机方面，技术更新更为迅速，专利侵权纠纷也是频频发生，有愈演愈烈的倾向。从苹果与三星的专利纠纷到我国小米被告专利侵权等一系列的专利侵权纠纷得证。

4.APP引发的不正当竞争争议。调查数据显示，公众对于APP基本信息的获取渠道主要通过下载平台推荐的方式，比重高达5746%，而相應的公众也主要是通过手机应用商店下载APP软件。因此，对于软件提供者而言，为了抢夺更多的客户，提高自己的可辨识度，其往往会采取一些不正当的竞争手段，譬如利用“刷榜”做法，快速获取销售量和下载量，并进入应用商店的应用排行榜，由此获得广泛的曝光、下载与销售，使得其APP被消费者下载安装的概率越大；甚至于有些软件提供者使用第三方软件对竞争对手的APP应用程序进行差评、骚扰举报和恶意诋毁，以降低其在应用商店中的排名。这类采用弄虚作假、排挤竞争对手的行为损害了其他软件提供者的合法权益，扰乱了社会经济秩序，其行为涉嫌不正当竞争。

（二）应用商店建设者与软件提供者之间的法律纠纷

手机应用商店就是手机应用软件的平台服务，提供免费或付费的手机软件下载，同时还为软件的开发者提供开发工具及产品发布渠道，所有发布应用均获得出版机构或出版个人的内容许可，用户可以通过特定的执支付方式购买相关应用。一般包括原始操作系统自带的APP应用商店，如苹果公司的APP-STORE、谷歌公司的Google Play；或是第三方操作系统自带的APP应用商店，如小米公司的MIUI、魅族公司的Fly me等等。APP应用商店在整个APP运行中扮演着重要的角色，而其与这些软件提供者的“爱恨纠葛”也同样不可忽视，主要存在以下两种法律问题。

1.APP应用商店的不正当竞争行为。APP应用商店一般拥有较高的主导权，一般通过格式条款要求软件提供者按照规定的标准提供软件，下架软件的权利。以苹果的APP STORE为例，虽然苹果公司给软件开发者设定了具体的审核流程以及一般禁止性条款。但苹果公司的内部审核指南，外界人士是难以得知的，软件开发者以及用户根本无法知道一款APP软件从APP STORE下架的具体原因。应用商店建设者没有正当理由，拒绝向软件开发者提供软件分发平台，一旦该应用商店建设者被认定具有市场支配地位，那么，这种拒绝交易的行为，很有可能构成不正当竞争行为。

2.APP应用商店与软件提供者之间的合同纠纷。主要体现在APP的再开发及升级事项，APP应用商店与开发者对软件升级或再开发的费用、期限、要求事先没有作出约定，并做好新开发的APP和老版本APP之间的衔接，从而导致部分未升级软件的APP用户受到影响，而APP运营者自身也遭受损失。

（三）涉及APP用户的消费者权益纠纷

有关于APP下载用户的消费者权益问题，主要体现在三个层面的法律关系上。分述如下：

1.应用商店建设者与APP用户之间。国内许多应用商店为了在建立初期增加软件数量从而吸引更多的用户，几乎不对应用软件进行审核，由此造成了极大的信息安全隐患。例如恶意软件能够修改移动终端的安全策略，使用户不能正常使用手机的通讯功能，或者对短信验证码等敏感信息进行拦截和监控，暴露用户的隐私信息，部分恶意程序可以远程控制用户的移动终端设备，产生巨额话费甚至盗窃用户的银行账户资料。而用户通过应用商店下载到的恶意软件并造成损失后，应用商店是否应当承担赔偿责任尚未明确。

2.APP软件提供者与APP用户之间。手机软件提供商很有可能利用手机预装软件设置谋取不正当利益，损害消费者的合法权益。预装软件是指手机在默认出厂设置下自带的软件，预装软件可分为合理预装与强制预装。合理预装是指因系统服务而需要的软件预装，还指可以卸载的第三方软件预装；而强制预装是指与系统服务无关的第三方软件，且无法卸载掉，也属于我们常说的流氓软件。手机软件提供商与手机厂商形成一条互利共赢的产业链，软件提供商通过与手机厂商合作，交付一定的手机预装软件费植入自己的产品，进行后期的产品盈利，而手機厂商也借助此获利，整个过程剥夺了消费者的自主选择权，无疑损害消费者的合法权益。

3.APP用户自身的权益保护意识薄弱。用户作为APP产业链中的最后一环，是整个APP行业侵权中权益损害直接或间接的对象。调查数据显示，高达4254%的公众不愿意付费下载正版软件，通过其他途径曲线下载到该APP软件的比重是2983%，愿意并理解的比重只有不到10%。当他们通过各种途径下载到盗版APP时，往往不会选择主动联系该APP的下载网站告知其盗版的存在。公众对于盗版软件“门户大开”的态度放任了盗版违法行为，也为这类的APP地下灰色市场提供了合理的存在空间。另一方面，消费者却是得不偿失的，在使用这类盗版APP中容易损害自身权益。调查显示，当用户下载一款APP准备安装时，在回答“是否浏览过对于该软件的安全提示的告知信息”这一问题上，浏览过此类信息的公众只占到了2597%，而未浏览过此类安全信息的公众占到了6133%。不可否认，公众在自身权益的保护意识上有待提高，仍然持有一种“太过随意”的态度。

二、手机应用程序（APP）的国内立法与监管现状

我国现有的可以适用于APP的法律主要包括有关专利、商标、著作权的法律以及《民法通则》、《合同法》、《刑法》等基本法律。此外还包括对APP有监管职责的国务院各部门和直属机构的规章或是其他规范性文件，如《电信条例》、《电信设备进网管理办法》等法律文件。

然而当下立法对于APP能够起到一定的调整作用，但仍存在较大问题。第一，法律规定不明确。这点在尤其突出表现在APP应用商店法律地位上。手机应用商店对于其旗下进驻的手机APP的审核义务以及注意义务程度并无明文规定。手机应用商店的法律适用规则是否能适用于“避风港”原则？或者说这一原则是否适用于所有的APP应用商店？第二，法律适用疑惑。在进行侵权认定时，必须要解决的是涉及APP的相关主体是否具有法律保护的利益，而这点在实践中往往存在法理上的争议。以游戏类APP来说，当APP开发者想要通过著作权法上的作品对其软件进行维权时，却不得不面临一个问题，游戏界面、游戏玩法是否属于著作权法意义上的“作品”？

三、手机应用程序（APP）法律风险防范体系的构建

综上所述，APP的法律风险防范是个系统工程，从立法、执法到行业自律、用户自身的法律意识等等都需要加强。规范APP市场的管理，不仅仅是一个单一的项目，更为重要的，是要加快网络立法的进程。作为移动互联网终端的手机应用软件，在面临当下如此众多的APP难题，推进APP行业相关的立法工作，加强行业监管已是大势所趋。

（一）完善相关的法律法规

我国当下对于手机APP存在一定立法空白，这些空白之处也往往是实务中争议最大的地方，譬如手机应用商店的法律定位问题等等，甚至于APP市场监管的从上到下如何形成一个有效的沟通促进监管机制，这些都是当前立法亟待解决的。

（二）加大对移动应用平台的监管

我国应尽快制定应用商店和APP的监管标准和安全标准，规范APP相关主体的权限行为，软件提供方在设计软件时要严格按照软件功能向用户申请相应的权限，并以明显方式告知用户开放该级权限的不良后果，用户允许后方可执行相应的功能，否则应当追究软件提供方的责任，这是其一。其二，应用商店厂商要加强预防、自律和监管，严格服从行业准入和退出制度。随着各个领域领军企业纷纷进入手机应用商店领域，抢占移动互联网战略要地，因此，有必要搭建一套完善的信息安全检测和评估平台，加大对应用商店软件的审核力度，通过对软件应用商店的参与方的有效引导，降低安全隐患风险。

（三）加强对用户引导及安全防护意识的培养

当前，一些用户安全防护意识不高，这相应地加大了手机感染病毒和恶意软件传播的风险。在此情况下，庞大的手机用户群势必加大移动互联网安全风险的影响面。因此，加强对用户安全使用手机、安全接入移动互联网的引导，培养安全防护意识就显得至关重要。

（责任编辑：章樊）