哈特与富勒的“恶法”论战

王伟臣

论战始末

回顾二战以来西方法学的发展史，最为重要的学术事件就是一场波及整个西方法理学界的大论战。论战的一方是英国牛津大学法学教授哈特（1907—1992）。作为新分析实证法学派的代表人物，他在分析哲学框架内发展了一套精深的法律实证主义理论。曾先后和自然法学派的代表富勒、德沃金展开过著名的辩论。哈特的贡献在于以语言分析哲学为基础，重新挽救了在二战后饱受批评的分析实证法学，其两位学生拉兹与麦考米克亦是新分析实证法学派的代表人物。论战的另一方是美国新自然法学的代表人富勒（1902—1978）。他曾先后在俄勒冈大学、伊利诺斯大学和杜克大学法学院任教。自1939年起到1972年退休，富勒一直长期担任哈佛大学法学院教授，并于1948年继罗斯科·庞德之后接任该学院专设法理学卡特讲座教授。罗纳德·德沃金在哈佛大学法学院时是富勒的学生，深受富勒影响。

1957年4月，哈特教授做客哈佛大学发表了一篇名为《实证主义和法律与道德的区分》的演讲，公开为法律实证主义辩护。随后，哈佛大学教授富勒发表长文《实证主义和忠于法律——答哈特教授》，将矛头直指哈特，辩论就此展开。1961年，哈特出版了《法律的概念》一书，系统地阐述了自己的觀点并试图回答富勒的批评。三年后，富勒出版了《法律的道德性》一书，详细阐述了自己的观点并批评哈特的主张。1965年哈特撰写对《法律的道德性》一书的书评，将他和富勒之间的争论推向高潮。而富勒在1969年《法律的道德性》再版的时候回答了哈特的批评。那么他们反复在争论什么问题呢？这个要从著名的“告密者困境”谈起。

告密者困境

“告密者困境”是一个著名的有关法律与道德的难题。1944年，一个德国士兵在奉命出差执行任务期间，回家短暂探亲。期间，他私下向妻子说了一些对希特勒及纳粹党头目不满的言论。但是没想到，他的妻子早已经红杏出墙，投入他人的怀抱。于是为了离开丈夫，这位妻子便借机向当局告发其夫在离开军队休假时，曾有过侮辱希特勒的言论。依据1934年纳粹政权的一项法令，所有不利于第三帝国统治的言论及任何损害德国人民军事防御的行为都是违法的。结果，她丈夫遭到了军事特别法庭的审讯，被判处死刑。经过短时期的囚禁后，丈夫并未被处死，又被送往前线。

不过很快的，纳粹政权就倒台了，于是这位告密的妻子因设法使其丈夫遭到囚禁而被送上法庭。在法庭上，妻子的抗辩理由是：根据当时有效的法律，她丈夫对她所说的关于希特勒及纳粹党的言语已构成犯罪。因此，当她告发她丈夫时，她仅仅是使一个罪犯归案受审，并没有违法犯罪。案件最后到了上诉法院，法官认为，虽然当时的法院认为丈夫的行为构成犯罪而宣判其有罪，但是所依照的法律“违背所有正常人的健全良知和正义观念”，因而认定当时的法律无效，妻子的告发行为并没有合法的法律依据。这就是著名的“告密者案件”。这个案件以及类似的一系列案件，使得二战后针对战争问题的审判在法律和道德上陷入了一个困境。从而也引发了以富勒和哈特为代表的自然法学派与实证分析学派的论战。

在富勒看来，纳粹的法律尽管满足成文法形式上的要求，但是从实质内容上看，它违背了一个超越成文法之上的永恒的道德原则，是一种反人道主义的“恶法”。遵守这种“恶法”并不能成为抗辩的理由。她怀着不正当的目的利用这种“恶法”使自己的丈夫失去了人身自由，所以应该受到法律的惩罚。这种审判思维和逻辑也为纽伦堡审判、东京审判所采纳，成为二战后对法西斯进行彻底清算的重要工具。在哈特看来，这个案件无非两种结果，第一，妻子应该受到惩罚，第二，妻子免于受到惩罚。很多人都会对第二种结果持否定态度，但是第一种结果的理由是什么呢？从实然的角度来看，成文法之上并不存在一个永恒的道德原则，它只存在于人们的想象中。所以现代司法并不能使用这种想象的道德原则来审理案件。此外，司法机关也不能进行主观动机的归罪，妻子告发丈夫的目的和动机并无足够的证据来证明。最后，法律也不应该具有溯及力，用现在司法机关对于法律的理解去惩罚之前的行为，将会极大地破坏法律的可预知性以及稳定性。

那么哈特怎么解决告密者困境呢？

按照哈特自己的表述，“我们可以说，这些法律是法律，但是他们太邪恶了，以至于不能被遵守。这是一个人人都能理解的道德谴责，它直接而明显地唤起了人们的道德敏感。相反，如果我们将反对的理由表述为，这些邪恶的东西不是法律。这种主张是许多人无法相信的……”换言之，哈特认为，“恶法”也是法，只不过人们可以从道德的立场上来抵制这样的“恶法”，但是却不能说“恶法”不是法。那么就此看来，哈特与富勒的争论的焦点并非在于妻子是否应当受到惩罚，而在于“恶法”究竟是不是法律。

“恶法”之辩

哈特之所以认为“恶法”亦法但有一种道德的义务促使人们不遵守这种“恶法”，是因为在他看来，法律与道德是分离的，两者是不同的社会规范。法律与道德分离论是分析实证主义一贯的传统。据我国学者强世功的观察，哈特的正义标准是相对的，它随着特定的人和特定社会的根本道德观而不断变化。同样，道德也是一个多义词，它本身存在着一个空缺结构。为了说明道德和法律的关系，哈特采用了广义、最普遍的道德含义。他承认，在所有社会生活中，法律义务和道德义务在内容上都有部分重合，道德和法律使用共同的词汇。但是法律规则的要求比它们的道德要求更具体。哈特提出，法律与道德之间是有区别的，它们之间的区别体现在以下四个方面：第一，重要性。哈特认为，在一个社会中，该社会的道德规范具有较高的重要性，法律规则与之相比处于较低的地位；第二，非有意改变性。可以通过有意识的立法活动来建立、改变和废除原有的法，而道德规则或道德原则却不能以这样的方式引入、改变和撤销；第三，道德罪过的故意性。哈特认为，道德的谴责可以由于行为人主观上的无能为力而得以豁免，但是在法律领域，情况就并非如此；第四，道德强制的形式。道德强制不是通过威胁或借助恐惧或利诱所施加，而是可能受到罪恶感、羞耻感或者良知的影响。

与之形成鲜明对比的是，富勒认为法律与道德是合一的，法律评价的标准应该包含道德的内容。他认为法律还要符合法律之外的价值，其内在也必须由一系列的原则所支撑，并以此将法律的道德分为“内在道德”和“外在道德”。法律的“外在道德”与法律的内容有关。法律为我们设定了义务，赋予我们以权利，为我们的行为确立了一种标准，以此来鼓励我们做某些事，反对我们做另一些事。所以我们可以通过法律的“外在道德”评价一个法律的正义性和正当性。法律的“内在道德”解决的是法律如何成为法律的问题，也可以称之为法律的程序自然法，这种自然法必须遵守八项原则，亦即，法律的一般性原则；公开性原则；不溯既往原则；明确性原则；一致性原则；可行性原则；稳定性原则；法律规定与官方行为之间的一致性原则。

以上可以看出，哈特与富勒都建立了各自的理论体系，似乎谁也不能说服谁，法律和道德究竟是孤立的还是联系的，只是认识角度的不同。不管是“‘恶法非法”还是“‘恶法亦法”，哈特与富勒都认为“恶法”是不能遵守的。也难怪，这场法律与道德之间的“经典论战”，也被称为是一场“法律表演”。不过它仍然无愧于二战之后法理学史上的“史诗篇章”。

（作者系上海外国语大学教师）

编辑：成韵 chengyunpipi@126.com