实证视野下的不作为犯罪研究

2017-06-10金飞艳��

成都理工大学学报·社会科学版 2017年3期

金飞艳��

摘要：

从司法实践来看，不作为犯的判决中，不纯正不作为犯的数量居多。虽然在理论上，所有的犯罪都可以通过不作为实施，但司法实践中对不作为犯的认定上缺乏等价性的考察，不当扩张了入罪范围。在涉及多人的不作为犯判决中，认定为同时正犯和共同犯罪中主犯的情形居多，认定为从犯的情形较少，这是因为不作为共犯理论中，原则正犯说存在缺陷，导致实践中不作为的共同犯罪一般认定为主犯。司法实践中对不作为的未遂在认定上较为谨慎，一般要求不作为的成立以造成实害后果为前提，这样的做法较为妥当。

关键词：实证；不作为；不纯正不作为；共同犯罪；未遂

中图分类号： D916文献标志码： A 文章编号：16720539（2017）03001007

一、研究背景及方法

不作为是刑法理论中最混乱、最黑暗的迷思。从不作为犯的处罚依据，到不作为犯的共犯问题，再到不作为犯的未完成形态，均存在理论上的短兵相接。遗憾的是，针对不作为犯罪的现有文献基本处于理论探讨，却与实务有所脱嵌。正如有学者对目的构成教义学体系的描述：它是向外部开放的管道，经由这一管道，来自体系之外的政策需求方面的信息得以反馈至体系内部，为体系的要素所知悉，并按目的指向调整自身的结构和功能。这样的信息通过目的的管道传递至教义学体系的各个角落，驱使体系之内的各个组成要素做出相应构造上的调整[1]。斯言诚哉！理论中的铢量寸度应当对实践有所陶染，实践中的做法也应当成为理论可资利用的素材。本文从实证角度出发，针对不作为犯的处罚依据、共犯地位、未完成形态等诸多问题提出一管之见。

为了探究司法实践中对于不作为的处理，笔者在中国裁判文书网上随机选取近10年以来全国各地43份不作为犯的判决。其中涉及多人犯罪17起，累犯或受过刑罚处罚的2起。在不作为犯的确定上，笔者采用形式和实质的双重标准。前者例如，判决书中提到被告人有作为义务而未履行的，成立不作为犯。后者例如，遗弃罪、拒不执行判决、裁定罪只能由不作为构成，因而成立不作为犯

二、不作为犯的类型

（一）不作为犯的样本统计

笔者按照通说观点，将不作为犯分为纯正不作为犯与不纯正不作为犯。前者是指分则明文规定了保证人与不作为内容的不作为犯，后者是指分则并未明文规定保证人地位与不作为内容，但行为人以不作为实施通常由作为实施的构成要件的犯罪[2]。前者只能由不作为的形式构成，例如遗弃罪、拒不执行判决、裁定罪，后者既可以由不作为的形式构成又可以通过作为的方式构成，例如不作为的故意杀人罪。笔者以此为依据划分样本进行分析（表1、图1）。

样本中的纯正不作为犯罪，包括遗弃罪、玩忽职守罪、丢失枪支不报罪（表2、图2）；不纯正不作为犯包括故意杀人罪、强奸罪、非法拘禁罪、诈骗罪、盗窃罪、徇私枉法罪等，笔者样本中的不纯正不作为犯划分为人身犯罪、财产犯罪、渎职犯罪和其他犯罪四大类（表3、图3）。

由样本可以大致推知，在司法实践中，不作为犯罪的判决以不纯正不作为为主，比例高达74.42%，纯正不作为仅占25.58%，数量上仅为前者的三分之一。在纯正不作为犯的判决中罪名较为单一，只有遗弃罪、玩忽职守罪、丢失枪支不报罪三类，其中玩忽职守罪所占比例约三分之二。相比而言，不纯正不作为犯中认定罪名多样，其中人身犯罪所占比例最高，达到34.88%；渎职犯罪其次，比例为25%；财产犯罪再次，所占比例21.88%。在成立的不纯正不作为罪名中，以故意犯罪为绝大多数，仅有一例过失致人死亡罪属于过失犯罪。

（二）不作为犯的处罚根据检视

实证研究的结果表明，不仅纯正不作为犯在不作为犯中占大多数，而且在实践中，几乎所有可以通过作为实施的犯罪均可以通过不作为完成。但问题在于，与纯正不作为不同的是，不纯正不作为犯的处罚并非由《刑法》分则明文规定。正如有学者一语道破的：不真正不作为犯，不问古今东西，均是基于民众朴素的法感情中所具有的经验的、刑事政策的要求[3]。

不纯正不作为犯的处罚是否违反罪刑法定？德国学者阿明·考夫曼指出，处罚不纯正不作为犯与罪刑法定原则相悖。他认为，规范分为禁止性规范和命令性规范，前者要求不实施一定行为，后者要求实施一定行为。构成要件中只应当保护禁止性规范。因而将不作为的行为适用禁止性规范的条款，是类推解释，违反了“法无明文不为罪”的原则[4]。例如，故意杀人罪的设置只是在于禁止故意杀人的行为，而非表明要求人们救助别人的命令性规范。在日本，也有学者支持这一看法。例如，金泽文雄指出，考虑到罪刑法定，应当否定对不真正不作为的处罚；香川达夫则认为，只有从正面肯定类推解释，才能肯定对不真正不作为的处罚[5]。

然而从各国的立法和司法实践来看，几乎所有国家都对不纯正不作为犯进行处罚，所不同的只是处罚的依据。双重规范说认为，不作为犯既违反了命令规范，也违反了禁止规范。例如日高义博认定，刑法规范是审判规范和行为规范的复合体，不作为犯违反的是命令规范和行为规范，而实现的是作为裁判规范的作为犯的犯罪构成要件[6]。等价性解释论认为，不作为的违法内容和责任内容与作为等价，例如，有学者认为，不作为实施的犯罪和作为实施的犯罪具有等价的情况下，不真正不作为犯才能适用作为犯的犯罪构成要件[7]。开放的构成要件理论认为，从构成要件的角度看，不真正不作为犯作为的义务并未规定，属于立法者未能详细描述的构成要件要素，因此需要法官在适用时根据法律解释原理予以填充，不作为犯在构造上具有开放性[8]。

在笔者看來，“禁止杀人”背后保护的法益是人的生命，依评价规范角度，不论以作为抑或不作为的方式导致他人死亡，都可以认为侵犯生命法益，因而具有违法性[2]152。事实上，在构成要件的理解上应当采用规范的视角，例如，剥夺他人生命的方法既可以是火烧、水淹，也可以说是刀砍、绳勒；既可以是作为，也可以是不作为；既可以是直接正犯，也可以是间接正犯。机械理解文义，认为构成要件中仅包括作为的内容，就可能陷入“白马非马”的困境之中。

（三）不作为犯的等价性考察

确定处罚不作为的合法性之后，随之而来的问题是，是否所有能够以作为方式实施的犯罪均可以通过不作为完成。

例1：某日，被告人蔡某于自行车用品店选购一辆捷安特牌ATX 830系列的山地车，蔡某与老板伍某还价后商定4700元的价格，老板娘洪某正好回到店里。伍某对洪某说：“你给这位顾客开票，4700元，ATX 830。”伍某说罢开始忙着修车。洪某领蔡某进里屋开好发票后，以为伍某已经收了款便没有收款。蔡某觉察到了两人的误会，于是径直将山地车骑走，伍某和洪某均未加阻拦[9]。本案中，有学者认为应当认定为不作为的诈骗罪[10]，但笔者认为该观点不当扩大了不作为的成立范围。

《德国刑法典》13条规定了不作为与作为的等价性[11]。在笔者看来，在不作为犯的判断上，必须将违反义务的行为与成立罪名的轻重相衡量，才能得出妥当的结论。再从逻辑上考察，所有的犯罪均可以由不作为的方式构成。例如，妇女在黑夜中误以为行为人系其夫与之发生性交，行为人不予制止的，成立不作为的强奸。再如，所有权人的宠物自发进入行为人家中，行为人不主动返还的，成立不作为的盗窃。但倘若如此认为所有的犯罪均可以由不作为构成，便不当扩大了不作为犯的成立范围。事实上，违反义务的行为必须与成立罪名的轻重相适应。例如，《消防法》44条规定了公民发现火灾的报警义务，但公民发现火灾并未报警的，不能认为成立不作为的放火罪，因为违反《消防法》义务的行为与放火罪之间并不等价。再如，消防人员有灭火的义务而不履行该义务的，并不必然成立放火罪，而可能成立玩忽职守罪或其他犯罪[5]161，因为消防人员违反义务的行为与放火罪之间不具有等价性。

据此，笔者不否認诈骗罪可以由不作为的方式构成，但对等价性的考察必不可少。正如有学者所说，相对人知道真相即不会处分财产的情况下，具有告知义务的行为人不告知真相的不作为行为，是导致他人陷入或维持错误的原因力，当然属于欺骗行为，当倘若认为所有的作为犯罪都可以通过不作为的样态实现，就不妥当了[12]。例如在例1中，行为人违反的是民事领域，即当交易对方陷入错误认识时，行为人没有基于诚实信用原则履行告知实情的义务。显然，基于诚实守信的告知义务具有道德义务的征表，与诈骗罪不具等价性。因此本案不宜认定为不作为的诈骗罪。

例2：被告人张某和李某两人谈恋爱一年之久，多次发生性关系，并未办结婚登记。2002年8月，因家庭琐事，张某向李某提出分手，李某伤心欲绝，手持毒药到张某宿舍，声称如果张某要坚持分手就服药自杀。张某说：“你想死就死吧，和我没关系。”李某当即服下毒药，张某见状离开。公诉机关以故意杀人罪对被告人提起公诉，法院最终以故意杀人罪判处被告有期徒刑六年[13]。本案中，被告人与被害人之间并无扶养义务，被告人违反的仅是道德义务，与故意杀人罪的作为行为并不具有等价性。因此笔者认为，法院将被告人认定为故意杀人罪的判决值得商榷。

综上所述，从实证结果来看，司法实践中不纯正不作为犯的认定在不作为犯中占大部分；加之对等价性考察的缺位，使得不纯正不作为犯的成立范围过宽，罪刑法定的底线与阵地被鲸吞蚕食。正如有学者所述，不作为犯是“无行为则无犯罪”原则的一个后门，而实践中对其的看守并不严格[14]。因此，将理论中的等价性考察应用于司法实践之中，是避免司法专断的重要方面。

三、不作为犯的共犯地位

（一）相关样本统计

笔者将样本分为单独犯、同时犯、共同犯罪中的主犯、共同犯罪中的从犯四种类型，进行分析（表4、图4）。

由样本可以大致推知，在司法实践中，不作为犯判决以单独犯为主，所占比例高达60.47%；同时犯的情形其次，占18.6%；成立共同犯罪中主犯的情形占全部不作为犯罪的13.95%；成立共同犯罪中从犯的情形在全部不作为犯罪中所占比例6.98%。

在涉及多人的不作为犯罪中，有两个问题值得关注，一是不作为参与的犯罪成立同时犯，抑或共同犯罪？二是如果成立共同犯罪，各参与人在其中的地位与作用如何认定？

（二）不作为的共犯问题争讼

针对第一个问题，德日刑法理论存在共犯说与同时犯说的争议。共同犯罪说者，如德国学者玛拉哈（Maunach）认为，在两亲使孩子饿死的场合，构成不作为的共同正犯。我国学者也认为，在此场合下，每个行为人要达成既遂必须依赖于对方的不作为，只有全部行为人共同的不作为才能完成犯罪[15]。“同时犯说”的支持者从另一条进路将不作为的行为入罪，如日本学者神山敏雄认为，复数的保证人共同决定不防止一定结果发生时，如果个人能够单独阻止结果的发生，则共同意志下的不作为也不能等价于共犯条件，因此，按照同时犯处理，没有必要认定为共同正犯[16]。

针对第二个问题，更是存在多种理论的聚讼。以目的行为论为代表的纯粹存在论者认为，与作为不同，不作为不是行为，与结果之间也不存在因果关系，对结果也不存在对目的的操纵[17]。因此，不作为无法改变外部世界。否则在不作为行为和结果之间介入了他人的作为犯罪时成立共犯，而在介入的是自然力的情况下却是正犯，这样的结论并不妥当[18]。因此，目的行为论的框架之下，不作为原则上均是正犯。正如考夫曼指出的，通过不作为对不作为的参与并不存在，不作为之间即不存在共同实行的意思，也不存在共同实行的事实，不能成立共同正犯[19]。罗克辛教授虽然并非纯粹存在论的卫道士，但在不作为犯的问题上也主张原则正犯说。他认为，不作为犯和作为犯中同样意义上的犯罪支配无法被确定，因而什么都没做的人不可能支配事件经过，对事件经过的控制性驾驭，以积极行为为前提，而不作为犯恰好是欠缺的。因此，需要通过义务犯的概念将不作为犯认定为正犯[20]。

与纯粹的存在论相反的是纯粹规范论的观点。Jakobs认为，作为与不作为的区分不具意义，重要的是支配犯与义务犯的划界。根据Jakobs的看法，支配犯是由于对组织领域有管辖的所有人，组织了一个犯罪。在组织领域内，基本的组织行为就是犯罪支配[21]。与支配犯不同，义务犯是基于制度管辖的犯罪，因而具有一身专属性，包括夫妻关系、亲子关系等，义务犯的参与者通常被评价为正犯[22]。例如，眼看女儿被强奸而不予救助的父亲成立强奸罪的正犯而非共犯。

处于纯粹存在论与纯粹规范论之间的观点对不作为共犯地位的划分上也是言人人殊，主要理论有机能二分说、重要作用说和结果原因支配说。

机能二分说由考夫曼为了解决义务来源的问题提出，德国学者Schrder首次将其应用于不作为正犯与共犯的区分上，而后得到了Herzberg等学者的发扬[23]。机能二分说将作为义务分为两类：保护保证人的作为义务是指对被保护者实施一定作为行为以保护其法益不受侵害的义务，例如父母对未成年子女的扶养义务；而监督保证人的作为义务是指监督特定危险源不对他人造成侵害的义务，例如饲主对饲养动物有监督其不侵害他人的义务[24]。违反保护保证人的作为义务成立正犯，而違反监督保证人的作为义务成立共犯。

重要作用说认为，不作为犯的共犯地位应当根据作用力的大小加以区分。例如，在母亲杀害小孩时父亲不予阻止的场合，因为男性与女性力量上的悬殊，父亲以正犯论，母亲以共犯论。在父亲杀害小孩时母亲不予阻止的场合，结论也应当一致[25]。

许乃曼教授的结果原因支配说为作为犯与不作为犯创设了共同的“支配”概念。作为犯中的支配包括罗克辛所说的直接正犯的行为支配、间接正犯的意志支配、共同正犯的功能性支配；不作为犯中的保证人支配包括保护支配与监督支配。保护支配是对法益无助性的支配，包括基于生活共同体、危险共同体和对无助法益的支配，例如保姆对看顾对象的义务。监督支配是对一项重要的结果肇因的支配，包括对危险物、危险人、危险工作的支配，如饲主对动物伤害他人的制止义务[26]。形成保护支配的不作为犯是正犯；而形成监督支配的不作为犯是共犯。

（三）实务中的“原则共犯说”与共犯理论相抵牾

笔者认为，不论如何界分不作为的共犯抑或正犯地位，将不作为犯一律视为共犯值得商榷。纯粹的存在论忽视了刑法规范的评价，对不作为的地位确立起决定作用的不是承认所谓因果力有无这样的结构差异，而是超越作为与不作为存在结构的规范性正犯原理[27]。并且，将不作为一律认定为正犯会造成体系上的不协调。例如，A正在被甲杀害，A的父亲袖手旁观，A的母亲为甲递刀。如果按照原则正犯说的观点，A的父亲系不作为的正犯，A的母亲系作为的帮助犯。如此一来，什么都没做的人处罚更重，这显然不合适。

我国的判决中并不区分正犯与共犯，但从主犯与从犯地位的划定上可以看出司法实践的态度。实践中将不作为认定为从犯的情形比例不高；而认定为同时正犯抑或共同犯罪中主犯，以主犯处罚的情形占大多数。但这样的做法值得商榷。

例3：2009年12月31日凌晨，被告人李文凯驾驶出租车，载同村人李文臣，在温州火车站附近揽客。被害人上车后，遭李文臣强暴。在此期间，被害人多次向被告人李文凯求救，要求其停车。被告人李文凯出言劝阻，但遭李文臣威胁。李文凯便按李文臣要求绕道行驶，本来10分钟的路程开了30分钟，使李文臣犯罪得逞。2011年5月20日，温州鹿城法院认为，李文凯的行为客观上为李文臣的犯罪行为提供便利，判处被告人成立强奸罪的胁从犯，有期徒刑2年[28]。

本案中，被告人李文凯基于对法益的危险发生领域的支配产生的阻止义务成立不作为犯[2]159。但在共犯地位上看，应当认定为不作为的帮助犯。如果根据“机能二分说”，被告人李文凯违反的是监督保证人的作为义务，因而成立帮助犯。如果根据“重要说”，被告人李文凯在整个强奸犯罪的实施中并未起到重要作用，不宜认定为正犯。如果根据“结果原因支配说”，被告人李文凯既不具有对法益无助性的支配义务，也不具备结果肇因的支配义务，因而只能成立帮助犯。可见，根据区分不作为正犯与共犯的观点，此类案件都应当作为不作为的帮助犯加以处理，倘若一律认定为正犯，便是不当扩大了处罚的范围与法定刑的适用。

事实上，基于不作为共犯理论的庞杂，德国与日本的司法实践中对此问题的解决也并未泾渭分明。例如，同样是不救助他人自杀，如果认为有处罚必要，联邦最高法院就会判决成立不作为杀人罪的正犯；如果认为没有处罚的必要，就会判决不成立犯罪[29]。而我国司法实践中，理论更为混乱，所以一般对不作为的犯罪就作为正犯处理，但这样的处理方式值得商榷。事实上，不作为犯在共同犯罪中的作用必须综合考量行为人所起作用、作为义务的大小、罪名的轻重加以确定。

四、不作为犯的未完成形态

不作为犯是否存在未完成形态？从笔者选取的43个样本来看，不作为的行为均造成了实害结果。人身犯罪中，11个样本均造成了被害人死亡或其他的后果；7个样本财产犯罪中，均造成了财产损失；渎职犯罪中，8个样本均造成了损害结果；其他类型的犯罪亦是如此（表5）。

德国的刑事立法中承认不作为的行为犯[31]。所谓“不作为的行为犯”，是指“法律对不作为做出了规定，要么依据没有制止其发生的结果，要么是对不作为的行为本身做出了详尽的规定” [30]。但是，正如有学者所言，不作为犯的未完成形态在认定上具有极大的延展性[32]。例如，母亲打算不给孩子喂奶使其饿死，而后又放弃该念头的，能否成立不作为故意杀人罪的中止犯？笔者认为，问题的结论与不作为着手时间的认定密不可分，关于着手的时间点可以大致分为主观说与客观说两种。

主观说认为，在行为人具有作为可能性的最初阶段，即可以认定着手。按照该观点，母亲首次不给婴儿喂奶，即是故意杀人罪的着手，之后放弃犯罪的，也成立故意杀人罪的中止。这种观点显然不当提前了不作为犯的认定时间[2]320。目前占主流的观点是客观说。该说以危险程度认定不作为的着手：若存在结果发生的危险，只要保证人放弃阻止结果的最初机会，便成立未遂；倘若危险不直接，则当保证人尽管面临严重危险而保持无所作为，或者放弃实施救助干预或听任时态发展，着手才算开始[33]。所以，当法益面临紧迫并具体的危险时，行为人仍然不作为导致危险可能发生的，就是不真正不作为犯的着手[34]。质言之，不履行作为义务同时导致被害法益面临现实危险的时点，就是不作为的着手[35]。例如，母亲决意不扶养婴儿使其死亡，后放弃该念头的，不必然成立不作为故意杀人罪的中止，只有当不扶养的行为造成现实、紧迫危险时才能认定不作为的成立。

根据实证结果来看，司法实践中不纯正不作为在认定上往往比较谨慎。在选取的样本中，均以造成危害结果为不作为犯成立的必要条件。事实上，不作为立法的增多与风险社会的形成密不可分。正如有学者所说，风险社会带来了行为范畴的拓展：刑法中的行为以作为为原型，例外地包括一些不作为，还出现“持有”这种特殊的行为样态[36]。可以说，不作为犯的立法与否更多是出于形势政策因素的考量。因此，在不作为场合的着手认定上应当有所宽缓，尤其在不作为的现实危险性并不如作为犯紧迫的场合。

五、结语：不作为犯认定上应当谦抑

作为刑法理论中最混乱、最黑暗的迷思，在不作为犯的认定上，应当遵守刑法的谦抑性原则。从司法实践来看，不作为犯的判决中，不纯正不作为犯的数量居多。虽然在理论上，所有的犯罪都可以通过不作为实施，但司法实践中对不作为犯的认定上缺乏等价性的考察，不当扩张了入罪范围。在涉及多人的不作为犯判决中，认定为同时正犯和共同犯罪中主犯的情形居多，认定为从犯的情形较少。这是因为不作为共犯理论中，原则正犯说存在缺陷，导致实践中不作为的共同犯罪一般认定为主犯。司法实践中对不作为的未遂在认定上较为谨慎，一般要求不作为的成立以造成实害后果为前提，这样的做法较为妥当。

对不作为犯的研究理论繁冗艰深，但在实践中的做法往往与理论脱节。笔者认为，理论中的铢量寸度应当对实践有所陶染，实践中的做法也应当成为理论可资利用的素材。只有将成文法的完善与现实相勾连，社会实效的衡量与法律宽严相济的考虑相结合，才能得到妥当的回答。笔者坚信，理性的思考只能通过理性的形式表现出来，理性的法律应当引导人们理性地向前看。

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