论扩大“探望权”主体的必要性

摘 要：有这样一段描写亲情的话，“现在，终于读懂了亲情是有爱的地方，而且满满的都是爱。如果没有你，我将会是多么可怜可悲的孩子。所以决定，好好爱你，像你爱我一样不容易却又必须好好爱着。”依笔者看来，探望权就应是一种与亲情、血缘相关联的权利，保障子女成长利益的最大化。

关键词：主体范围；非绝对对等性；4+2+1；抚养权性质

中图分类号：D913.9 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2017）14-0271-01

作者简介：谢如盼（1996-），女，汉族，广东湛江人，江苏省无锡市江南大学法学院，本科生，研究方向：法学。

一、探望权的主体范围

我国《婚姻法》第38第1款规定道，“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。”第27条第2款又规定道，“继父或继母和受其抚养教育的继子女间的权利和义务，适用本法对父母子女关系的有关规定。”第26条第1款还规定到，“国家保护合法的收养关系。养父母和养子女间的权利和义务，适用本法对父母子女关系的有关规定。”因此，依据我国的现行法律，探望权仅被赋予以下主体：离婚后的父、母、继父、继母以及养父、养母。而依据立法原意，探望权是为了使父母离婚后子女仍然能够身心健康地成长，实现其利益的最大化。因此笔者认为，以上规定过度限制了探望权的主体，将“探望权”与“直接抚养权”相对，将不利于立法目的的实现。相反，应对“探望权”的主体作有限的扩大，在目前的立法下，及于祖父母、外祖父母和直接抚养人。

二、血缘，权利义务的非绝对对等性

权利义务对等性原则是指权利和义务是相对的，没有无权利的义务，也没有无义务的权利，权利的取得必然有义务的付出，义务的付出也对应权利的取得。我国《婚姻法》第28条的规定道，“有负担能力的祖父母、外祖父母，对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的孙子女、外孙子女，有抚养的义务。有负担能力的孙子女、外孙子女，对于子女已经死亡或子女无力赡养的祖父母、外祖父母，有赡养的义务。”第29条还规定道，“有负担能力的兄、姐，对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的弟、妹，有扶养的义务。由兄、姐扶养长大的有负担能力的弟、妹，对于缺乏劳动能力又缺乏生活来源的兄、姐，有扶养的义务。”从以上规定可以看出，祖父母、外祖父履行了对孙子女、外孙子女的抚养义务时，其便享有受赡养的权利；同理，履行了抚养义务的兄姐享有被抚养的权利。

依笔者看来，在血缘关系层面，权利义务是可以突破对等性原则的。当义务主体履行其义务时，其投入的除了可量化的义务履行成本外，更多的是无法量化的情感成本。此刻，我们刻意强调权利义务的对等性，其在数量上的等值关系，是在抹杀法律本该有的温情。且《婚姻法》相对于其他法律而言，其本身带有的“人”色彩会更为浓厚。因此，在此情况下，立法者在制度设计时着重于权利义务的关联性，相应地淡化其对等性。

三、我国特殊的家庭人口结构——4+2+1

由于上世纪计划生育政策的全面推行，在我国，典型的家庭人口结构为“4+2+1”，即祖父母，外祖父母，父母外加一个小孩。在目前的社会生活中，由于生父母工作的原因，孩子一般是由祖父母、外祖父抚养长大的。夸张一点说，祖父母、外祖父母在其身上影射的是血缘父母的情感；其承载了老人们近乎所有的情感付出。因此在现实生活中，相比父母，孙子女，外孙子女与祖父母、外祖父更为亲近的情况也是比比皆是。但若按照我国《婚姻法》的现行规定，在其父母离异后，祖父母、外祖父母是不享有探望权的，当幼有所教时，老未必能有所养，有所依？且基于“子女利益最大化”原则，相伴其右的会更可能是其最大利益的捍卫者，而立法要做的便是賦予其更大的可能性。

四、自然权利

关于探望权的性质，我国采用的是狭义的探望权权利说，即是说探望权为单向性，仅为不直接抚养子女的父母一方享有，而子女不享有探望权。但笔者认为，探望权是一种自然权利，其是“天赋人权”，并不以法律授权而享有。“幸福权”是人本应有的自然权利，作为个体的人是有能力仅凭自我的努力便可达到享有“幸福”权利的状态。这时，法律便不应该加以干预，而应任凭其发展。并且依笔者看来，“探望权”本质上是基于血缘与情感而构造起来的权利，是“幸福权”的重要内容。原因在于“探望权”在具有情感倾向性的——其倾向于与自己愿意亲近的人，这是一种基于情感而作出的选择；当其情感得到满足时，此时“幸福权”已达到穷进行使状态。所以此时法律的最优状态便是让作为理性人的子女独立来行使自己的自然权利，并不受干预。

从我国的立法原意来看，设立“探望权”的目的是让子女在父母离异后仍能健康成长，即用“探望权”来弥补爱的缺失。但此时除了子女自己，谁又能替其决定何为其所需要的保护与救济？法律的触角不能伸得过长，尤其在婚姻家庭关系领域，其本身固有的属性便决定了其可由社会习惯、社会道德进行很好地约束。因此在“自然权利”领域，法律无禁止便是权利行使的最优状态，而硬性“授权”、“规制”便是打破了这种平衡，成为一种权利行使的阻碍。