国际私法中直接适用的法

摘 要：随着日益频繁的国际民商事交往，各国为了保护本国的利益，在涉外民商事领域内制定了越来越多的强制性规范，这些强制性规范就是直接适用的法，直接适用的法成为各国实践中广为采纳的一种制度。虽然我国已经从立法层面上确定了这一制度，但在实践中仍然存在与公共秩序保留制度相混淆的现象，并且由于《涉外民事关系法律适用法》对于直接适用的法规定得较为简略，使得这一制度在我国的适用出现若干问题亟待解决。

关键词：利益；直接适用的法；强制性规范；公共秩序保留

中图分类号：D997 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2017）14-0269-01

作者简介：徐珍珍（1990-），女，汉族，湖北武汉人，云南财经大学，法学硕士，研究方向：国际法。

一、直接适用的法的背景

“直接适用的法”并不是凭空产生，它的产生是源于两个原因：第一，全球经济危机的爆发；第二，两次世界大战。

经济学家凯恩斯在《国富论》中曾经提出自由市场是一只“看不见的手”，它能推动市场价格降低，进而造福社会。而且由于当时自由契约的理念非常盛行，所以双方当事人很多的合同都是通过意思自治就完成了，国家并没有过多的干预。但是随着政府的不作为，市场经济开始慢慢失灵，最终爆发了全球的经济危机。这就是“直接适用的法”产生的背景之一。

不仅如此，随着两次世界大战的爆发，西方国家的经济受到了重创，发展经济就成了首要任务，但是仅仅靠市场经济自由发展显然是不够的，政府开始加大对市场经济的控制。所谓经济基础决定上层建筑，正是因为政府对私法领域进行了干预，也造成了“直接适用的法”的产生。①

二、我国关于“直接适用的法”在司法实践中的缺陷

自“直接适用的法”制度颁布以来，我国法院已经开始意识到“直接适用的法”的重要性，但是在司法实践中法官往往为了选择“直接适用的法”，其背后的法律依据牵扯出了公共秩序保留的制度。在司法实践中，法官往往没有注意到“直接适用的法”优先适用的问题。但是从法理学的角度来说，在没有规则的情况下才能使用原则，而公共秩序保留显然是原则，是一个兜底条款，起的是“安全阀”的作用，而“直接适用的法”是规则，是应该优先适用的。所以，笔者认为，法官在审判此类的涉外案件中，其审判的法律依据和逻辑都是值得商榷的。

三、完善“直接适用的法”在我国司法实践中的建议

在长时间的司法实践中，我们可以看到，法官在处理此类问题时，经常会把“直接适用的法”与公共秩序保留制度相混淆。

筆者建议，在司法实践中首先我们要明确的是两者的概念，弄清楚公共秩序的概念之后，我们可以知道“直接适用的法”是为了保障法院地国的政治、经济以及社会利益，无须援引冲突规范，直接适用法院地法的法律规范。这样看来，公共秩序保留制度与“直接适用的法”它们的出发点不同、目的也不同。“直接适用的法”是为了保障一国的政治、经济和社会的利益，而公共秩序保留的目的为了除了保障本国的重大利益之外，还涉及到道德标准以及法律原则问题。并且“直接适用的法”的出发点是无需援引冲突规范，直接适用法院地法，而公共秩序保留是需要援引冲突规范的，援引冲突规范之后本应适用外国法，但因其与法院地国的公共利益、道德标准和法律原则相冲突，所以不能适用外国法；再次，在司法实践中，“直接适用的法”是确定的，法官的自由裁量较少，而公共秩序保留制度是不确定的，法官有宽泛的自由裁量权。最后，建议法官在选择的同时要注意到，“直接适用的法”适用的领域是具有特殊性的，是涉及了本国的重大社会经济利益，是特殊的领域，而公共秩序保留制度一般适用的领域是民商事的领域。

[ 注 释 ]

①肖永平.法理学视野下的冲突法[M].北京：高等教育出版社，1999：323.

[ 参 考 文 献 ]

[1]肖永平.法理学视野下的冲突法[M].北京：高等教育出版社，2008.

[2]徐冬根.国际私法趋势论[M].北京：北京大学出版社，2005.

[3]马德才.国际私法中的公共秩序研究[M].北京：法律出版社，2010.

[4]黄进，肖永平，刘仁山.中国国际私法与比较法年刊（2011）[M].北京：北京大学出版社，2012.

[5]姜璐璐.论“直接适用的法”[D].复旦大学，2012.

[6]罗振论.“直接适用的法”[D].西南政法大学，2007.

[7]刘仁山.“直接适用的法”在我国的适用一兼评《〈涉外民事关系法律适用法〉解释（一）》第10条[J].法商研究，2013（3）：74-83.

[8]董金鑫.<法律适用法>中的强制性规定之界定一析<解释（一）>第10条[J].武大国际法评论，16（2）：264-277.