漆多俊：落实主体责任，夯实建筑业的法治根基

2017-06-01杨燕

中华建设 2017年5期

本刊记者杨燕

本刊记者杨燕

人物介绍：漆多俊，著名法学家，武汉大学法学教授、博导，中南大学法学院首任院长。曾兼任中国经济法学研究会副会长、湖北省经济法学会会长、湖南省法学会副会长。“影响中国法治建设进程百位法学家”之一。新近受聘为《中华建设》全媒体法治专家委员会名誉主任。

建筑业是国民经济的支柱产业。改革开放以来，我国建筑业快速发展，建造能力不断增强，产业规模不断扩大，吸纳了大量农村转移劳动力，带动了大量关联产业，对经济社会发展、城乡建设和民生改善作出了重要贡献。但不断暴露出原材料采购、中国特色设计、施工招投标、工程监理及验收等环节立法滞后、监管缺失等问题。

近日来，西安地铁三号线被曝光使用陕西奥凯电缆有限公司生产的不合格电缆，引起了社会各界的高度关注！建设领域的施工招投标违规、不公平竞争、不正当竞争与垄断法律问题再次引发人们的广泛探讨。带着这些问题和相关话题，我们特别邀请漆老谈一谈如何进一步完善建设领域的法治建设。

三月的武汉，天朗气清，草长莺飞，正是樱花烂漫的好时节。3月26日的武大校园，樱花尽情绽放，人潮熙熙攘攘，给往日宁静的校园平添了几分热闹和俏皮。敲开漆老家的门，简陋的居室里，弟子们送的写有“泰山北斗”的牌匾，被放在客厅最显眼的位置。

记者：近日来，西安地铁三号线被曝光使用陕西奥凯电缆有限公司生产的不合格电缆，引起了社会各界的强烈关注。其中，“被多次曝光的问题电缆是怎么进西安地铁的？”引发民众广泛质疑。该类现象所引发的不正当竞争和不公平竞争，涉及经济法中的分支《反不正当竞争法》和《反垄断法》的规制范围，以及《招投标法》规制的范畴，请问漆老，该如何从立法、执法、司法等层面堵住漏洞，从根本上消除安全隐患？

漆多俊：类似西安地铁事件在国内不是首次发生，建筑施工中弄虚作假，偷工减料，豆腐渣工程，质量得不到保障，造成各种危害，几乎成了建筑业中一种普遍现象。其盛行有多种原因，其中包括社会道德风气败坏，整个社会从上到下世风日下，见利忘义。鱼有鱼路，虾有虾路，各显神通捞钱。建筑施工行业自然不能幸免。当然，本行业的有关立法和法律实施方面也存在问题。

记者：建筑工程质量关系重大，为何有关主管部门不能有效监管？

漆多俊：这可从两方面看。各地主政的党政领导往往重建设，重GDP，而忽视质量。急功近利，追求本人任期内的政绩。眼睛向上，是做给上级看的。往往忽视长期效应，不重视抓质量监管。各具体工程的建设单位负责人也有此类倾向。本来担负工程质量监管的部门，也因而睁只眼闭只眼，不愿切实负责。加上有关方的利益输送，他们往往沆瀣一气，互相串通。

记者：社会舆论监督也有困难。

漆多俊：是啊，就像这次西安地铁事件，本来有人举报了，可是却被认为是“造谣”，还要“报警”追究举报人“法律责任”。该举报材料也被屏蔽，舆论监督难啊。

记者：这次事件中反映出的招投标问题大。

漆多俊：事件具有普遍性和典型性。国家制定了比较完备的招投标法律，可是实际上往往得不到严格遵行。串通招投标，走过场，弄虚作假，不正当竞争，还较普遍。在这次西安地铁事件中，奥凯电缆公司只不过是一个家庭式小作坊企业，居然“击败”包括大型央企在内多家实力雄厚的对手获得中标，太不正常了。

记者：该公司的资质就存在问题。据报道，质监部门也曾多次抽检不合格，奥凯电缆却被评为陕西省著名商标。而《陕西省著名商标认定标准及认定程序》明确规定，申请认定著名商标的商标，在申请时需要经过国家工商行政管理局核准注册三年以上。显然，成立于2012年11月的奥凯电缆“五胜”商标并不符合这一要求。

漆多俊：奥凯公司存在弄虚作假，商标注册部门怎么也失职呢？

记者：据说奥凯公司在竞标中采用了“低价竞标”策略。

漆多俊：这是明显的违法行为。我国招投标法第三十三条规定：投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。

现实生活中，有些企业为了中标，以低于成本价投标。中标后为了获取利润，又采取偷工减料、以次充好等方法，提供低质不合格产品，造成质量隐患。

记者：奥凯公司成立于2012年11月，正式投产是2014年8月。正式投产前的2013年就拿到1360万元供货合同，如2013年3月份，奥凯电缆与中铁一局集团电务工程有限公司就大连202路轨道交通线路延伸工程接触网项目签订合同，合同价款超过150万元。

漆多俊：现在有些人“神通广大”，不守规矩。其中往往夹杂各种违法行为。

记者：《建筑法》自1997年颁布实施以来已经有20年了，它对我国建筑业的健康发展发挥了重要作用。但随着近年来建筑行业、企业市场化程度的不断提高和经济社会的发展，该法存在缺陷，不能适应社会主义市场经济发展新要求的弊端日益明显。请您谈一谈该从哪些方面对《建筑法》进行修订完善？

漆多俊：从我国的法律体系来看，整体框架是完备的，如以《建筑法》为核心，上有《宪法》、《民法》、《竞争法》等；并行的有《环境法》、《劳动法》等；下有《工程质量法》、《招投标法》等。但是随着市场化程度的不断提高，现行的《建筑法》不能适应市场经济发展需求。从立法层面来看，《建筑法》调整对象狭窄。《建筑法》第二条所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。但是，建筑行业根据工程类型被划分为多个专业建筑业，如房建、交通、能源、铁路、市政工程等。两者叠加导致政府的建筑产业管理职能不到位。因此，需要从立法上扩大《建筑法》调整对象的范围，将非房屋建设工程活动纳入调整对象。

记者：建筑业吸纳了大量农村转移劳动力，数据显示，2016年我国农民工总量28171万人，但是农民工的相关权益始终难以保障，农民工工资拖欠饱受诟病，导致社会矛盾激化。劳动者的劳动报酬权是基本的人权，请您从立法和执法的角度，谈一谈如何从体制机制上建立长效机制，解决这一“顽疾”？

漆多俊：拖欠农民工工资问题，可以从机制上做些思考。可以从立法上制定履约担保规定。目前建筑市场只要求施工企业进行履约担保，没有强制性要求建设方提出“支付担保”。这不符合国际建筑市场惯例，使施工企业不仅该收的钱要不回来，还得承担银行利息巨额的财务成本，甚至是高昂的诉讼费用。这样极易引发拖欠农民工工资。其次，打击违法用工企业。对于未跟农民工签订劳动合同的企业，要加大惩罚力度。由于大量未签订劳动合同的情况存在，农民工的具体工作量以及工作时间的详细资料缺乏，导致法律法规中工资支付的规定对于农民工形同虚设，对工资的约定仅停留在口头形式。再次，建立建筑企业信用制度，目前住建部已经采取上网公布拖欠劳务人员工资的建筑企业名单。另外政府要大力发挥宏观调控职能，积极引导，充分调动舆论监督的作用，促进整个建筑业诚信机制的形成。最后，完善建筑劳务资质管理制度。

记者：建筑领域里的施工挂靠、出借资质在内的违法行为，严重扰乱了建筑市场秩序，助长了腐败现象的滋生和蔓延。据非官方统计数字，引发诉讼或仲裁的建设工程合同纠纷案件，涉及挂靠的比例高达70%。究其原因，主要源于资质挂靠的法律规定过于松疏。您认为可以从哪些方面明确、完善对资质挂靠的法律规定？

漆多俊：建设工程“非法挂靠”是法律明文禁止的行为，政府有关部门一直在进行大力度的整顿。但是，由于国家长期以来资质管理机构、招投标管理办公室和有形建筑市场人为的割裂，难以形成常抓共管的长效机制。法律没有对业主单位的责任作出明确的界定，对其违法行为缺乏法律约束条款，致使实践中难以进行违法认定和处罚。

记者：当前建设工程中的违法分包、转包现象十分普遍，法律法规虽然对违法分包和转包的界定十分清楚，但是在实际的执法过程中对于该类违法现象过于宽松和流于形式，导致大量“豆腐渣工程”、安全生产事故频发，请您谈一谈该如何从制度入手加强监管，提升工程质量安全？

漆多俊：根据《建设工程质量管理条例》和《房屋建筑和市政基础设施工程分包管理办法》规定，违法分包是指：总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；分包单位将其承包的建设工程再分包的。而违法转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。虽然国家对违法分包和转包有明确规定、禁止，但是在实践操作中受利益驱使，当事人之间容易忽略或有意规避，存在各种隐患或容易产生纠纷。比如一些单位将其承包的工程压价转包给他人，从中牟取不正当利益，形成“层层转包、层层扒皮”的现象；一些建设工程转包后落入不具备相应资质条件的包工队手中，留下严重的工程质量隐患，甚至造成重大质量事故。

记者：现行法律法规规制的重点主要是承包商（即建筑施工单位），但是作为重要建设主体的建设单位（开发商或业主）和中介机构受到的法律规制和违法制裁却明显乏力。如何从制度上填补这一漏洞？

漆多俊：这个问题要从立法的宏观架构和微观监管两个层面来谈。首先，《建筑法》的宏观架构本身存在着覆盖面较窄的固有缺陷，仅房屋建筑纳入了规制的范畴，未能将像市政工程、铁路、高速公路、重点工程等全覆盖，这和住建部本身在国务院组成部委中的职能分工有关，交通运输部、民航总局、核工业、军事工程、原铁道部等等各自都有自己的管辖的范围，自行制定的部门法体系对行业的建设工程进行管理，导致住建部的管辖范围变成了相对狭窄的工业和民用建筑，这种条款分割极大的阻碍了建筑市场的统一。我把这叫做建筑市场管理的先天不足，只有通过国务院层面的“大部制”改革，整合管理职能，梳理管理流程，明确管理主体，权利、义务和责任放才能厘清。

其次，我国三十多年来突飞猛进的城市化建设进程，速度很快，但是质量不高，而且特别是城市规划存在格局偏低和规划滞后于现实的痼疾，当然这和我国政策的导向息息相关，重事前、轻过程，重招商、轻监管，重GDP、轻结构，这三对矛盾在建筑行业中尤其明显。按照现有的建筑行业资质管理的相关要求，建筑施工行业必须要达到各项参数指标和较为苛刻的要求方可以晋升资质，住建部门把很大一部分精力突显在资质的事前监管上，而资质主要是建筑企业的总包、分包资质，对于房地产开发商和业主等建设单位的资质则相对没有那么严格，认为事前控制可以有效保证建筑施工队伍的实力和品质保障，事中监管则较多寄望于监理现场监管、质监站的抽样检查。

最后，在城市化进程中，房地产开发商起到了助推的主导作用，往往各地方政府都奉若上宾，其话语权和要价能力、社会关注度、政府领导的容忍程度都更高，好不容易拉过来的开发商怎能得罪？又怎会去下大力气监管？再者，重GDP也客观上形成了房地产拉动当地经济增长的支柱地位，而对于其他行业的关注度和倾斜则较少。

鉴于上述，应该从《建筑法》大修层面，将工民建和交通运输部、民航总局、核工业、军事工程、原铁道部的工程项目一体化纳入建筑法规制的范畴，此为首要。再者，在建筑的法律制裁上，要从源头的建设单位开始，一视同仁对待所有违法者，大力推行EPC总包，从合同上划定发包人和总包人的责任，明细各自的责任边界，一旦确定即依其过错予以制裁，改变过去那种责任划分畸轻畸重的不合理现象。按照法律权利、义务、责任各归其位。最后，配套的建筑法规、标准体系也要予以配套修订，确定责任主体。如能统筹推进上述提议，则现状会大有改善。

链接：“两会”声音：《建筑法》亟待调整完善

今年全国两会上，人大代表、中南控股集团有限公司董事局副主席、总裁鲁贵卿建议，《建筑法》中不合时宜的条款应该进行调整修改。

因法治不健全而存在一些问题

鲁贵卿说，目前建筑业因法治不健全而存在一些问题。《建筑法》对这些问题行为进行约束显得力不从心。

建筑行业根据工程类型被划分为多个专业建筑业，如房建、交通、铁路等，从行政管理上，这些专业建筑行业管理较为分散；从立法角度上，《建筑法》只适用于各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。这两者叠加，致使政府的建筑产业管理职能不到位。

“现阶段我国建筑产业发展缺乏整体规划与协调，无法形成有效的宏观调控能力。在各地区各部门利益驱动下，市场管理主体、各级行政管理主体无法以自由交易进行市场活动，在全社会范围内无法以社会利益最大化进行资源的合理配置。”鲁贵卿说，“导致建筑市场较为封闭、零散，无法形成有序的市场竞争环境，最终造成资源配置浪费、市场混乱。”

一些条款与市场不匹配

在履约担保方面，目前建筑市场只要求施工企业进行履约担保，没有强制性要求建设方提出“支付担保”。“这不符合国际建筑市场惯例，使施工企业不仅该收的钱要不回来，还得承担银行利息巨额的财务成本，甚至是高昂的诉讼费用。”鲁贵卿说。而这也极易引发拖欠农民工工资的问题。

《建筑法》虽规定建筑工程竣工经验收合格后方可交付使用，但并未对验收作出具体规定，导致房屋质量安全的管理与执法不严。追责机制的不完善让房屋安全事故维权难。

此外，《建筑法》采用低价中标模式，低价中标的规定不明确，缺乏认定标准和界限引起行业恶性竞争，甲乙方互相扯皮，甚至发生偷工减料、粗制滥造的现象，影响工程质量。