知识产权拒绝许可的反垄断法规制探讨

刘惠明+尹郝

摘 要：实践中，知识产权拒绝许可的情形并不少见。我国反垄断法规定可以对滥用知识产权以达到排除限制竞争目的的行为进行审查规制，因此如何判断和确定合理使用与滥用的界限就显得更加重要。对欧美国家在知识产权拒绝许可方面的反垄断法律与实践的了解与借鉴，有利于结合当前我国国情，树立正确理念，推进我国知识产权与反垄断法的发展。

关键词：知识产权；拒绝许可；反垄断；关键设施

中图分类号：F123.9 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2017）11-0195-05

为了保护智力成果，鼓励人们进行科学研究、文学创作等活动，知识产权应运而生。国家通过制定法律赋予人们合法的垄断权利，维护知识产权所有者经济利益等权益，鼓励公众创新，促进社会经济文化可持续发展。市场竞争推动着市场参与者提高生产效率，促进技术更新换代，给消费者带来更好产品及服务。但竞争在带来这些好处的同时，也同时会导致垄断的产生。垄断的出现对于整个市场的竞争会带来伤害。国家制定法律以阻止垄断的产生。法律所调整和保护的价值并非只有一种，这些不同的价值目标之间存在着不同程度的冲突和矛盾。因此，法律不仅需要在不同的价值之间找到一定的平衡，更需要灵活的规定，以适应不断发展变化着的实践。

一、知识产权拒绝许可反垄断规制的理论基础分析

知识产权拒绝许可指的是权利人拒绝他人也就是被许可人合法使用自己拥有的知识产权的行为。知识产权享有的法律所给予的合法的垄断性使得权利人在处分自身权利的时候就有了出现垄断市场的可能性。那么，这是否就是知识产权拒绝许可需要反垄断法律的规制原因呢？以下几种理论可以提供不同的角度来探讨知识产权拒绝许可受到反垄断法规制的原因。

（一）知识产权外部性影响理论

知识产权外部性影响理论是指，社会中个人对于自己私利的追求不仅是对个人的影响，同时也会影响到社会中的其他人。这种影响是不确定的，既可能是积极的影响，也许会产生消极的影响。

在保护知识产权的过程中，我们必须要对知识产权所产生的外部性影响保持着相当谨慎小心的态度。诚然，知识产权的保护对于促进社会创新、增加社会财富总量有着不可忽视的促进作用，但是我们也需要反思，在保护知识产权的时候，是否存在着过度保护的状况。当权利人在追逐权利最大化的时候是否会可能会出现妨碍市场竞争的情形，这就需要受到法律的规制。

法律赋予知识产权人的权利使其能够影响到其他企业或者他人的行为和利益，从来通过利益来影响到社会的资源配置，吸引更多资金流入该领域。权利人不仅能够通过知识产权影响到自身市场，而且还能通过杠杆作用影响到其他市场。法律所赋予的知识产权的垄断性应当有其适用的范围，如果权利人可以利用一项或幾项某一领域的知识产权影响甚至控制其他市场，如下游市场，形成垄断，阻碍市场竞争，这时对于社会造成的消极影响远大于其积极影响。因此在知识产权的发展过程中需要受到反垄断法的规制。

（二）利益平衡理论

利益平衡理论，顾名思义，该理论是希望在有着不同利益立场的各方主体之间寻找一个相对平衡的点，尽量维持市场主体的平衡状态。对于知识产权权利人而言，拒绝许可他人使用自己的知识产权是个人自由，不应当受到法律的规制。然而在现实的实践中，拒绝许可他人可能对会社会公众的利益造成损害。法律所保护的不仅是个人的利益。利益平衡理论正是要求在各方利益之间寻找平衡，这也是知识产权拒绝许可反垄断规制的理论基础所在。

（三）权利不得滥用理论

权利的行使应当有自己的边界线，权利的滥用会损害到他人的权利，在知识产权的领域也是如此。当权利人将自己的知识产权延伸到合法范围之外的领域时，这种不适当的权利使用应当受到法律的规制。

从以上分析不难看出，知识产权拒绝许可的行为可能会导致阻碍竞争、伤害市场发展的情形，因此，反垄断法对知识产权拒绝许可行为进行一定的规制是必须的。但在规制中如何判断判断该拒绝许可的行为阻碍了竞争，需要受到规制，则是更为重要的问题。

二、关键设施理论

在探讨如何判断某一知识产权拒绝许可需要被规制的过程中，关键设施理论一直都是被反复提及、运用的理论。关键设施理论是指，只要某个企业控制了关键设施，该企业就有和其他竞争对手交易的义务。“所谓关键设施是指竞争对手进入市场所必须使用而又无法经合理的努力复制的资源。”[1]

关键设施理论提出后，最初并不适用于知识产权领域，而是主要是在电信、港口等相关的基础设施的领域。除了美国之外，在欧盟最初应用关键设施理论的案件也是与基础设施相关的案件，而非知识产权案件。在欧盟最初有关关键设施理论的案件也是一起基础设施的案件。随着知识产权和竞争相关的法律与理论的发展，关键设施理论逐渐被应用与知识产权领域。关键设施理论在美国和欧盟适用的范围有所不同。美国由于受到芝加哥经济学派的影响较重，在应用关键设施理论时更为谨慎，更注重保护竞争与效率；而欧盟的竞争法本身就要求在市场上占据优势地位的企业承担分享和供给的责任，其应用关键设施理论的范围更加广。

关键设施理论想要适用到知识产权拒绝许可的案件之中需要满足一定的条件，并非所有的案件均可适用。除了关键设施本身所具的其他竞争者难以复制的特点之外，还需要出现独占者在无法提供合理理由地情况下拒绝向其他任何竞争者许可该关键设施。

关键设施理论在应用的过程中，有观点认为这有可能会导致公众创新积极性降低、干涉私权以及抢劫成本等情况发生。因此，也有许多学者反对将这一理论应用到与知识产权拒绝许可相关案件之中以防不利影响的出现。然而权利的行使必然需要受到约束。在关键设施的应用的过程中，需要防止出现打击竞争者创新的积极性、有关企业借用关键设施规则随意获取其他竞争的知识产权的情况。如何判定是否需要适用关键设施理论就显得尤为重要。在关键设施理论应用的过程中，会从以下几个方面来判定。

（一）相关市场的认定

相关市场的在应用发挥关键设施理论的作用上有着不可替代的重要影响，如何确定相关市場就成了难以避开的问题。想要确定相关市场，需要关注的方面主要即有两个相关的产品市场以及相关地域市场。相关产品市场是指由可以相互替代的产品所构成的产品市场。但是在实践中，存在着各种各样的情况，有时某种知识产权很少甚至根本没有可以替代的产品，因此一旦知识产权所有人拒绝许可他人，就很有可能出现妨碍竞争的状况。相关地域市场指的是有着竞争关系的产品在现实的经营中的地理范围，随着运输工具的不断改进，地域之间的沟通加强，我们在判断竞争产品的地域市场并不能仅局限与某个地区或者是某个国家，已经有许多产品的地域市场已经逐渐扩展到了世界的范畴内了。单纯局限于某个地方很有可能造成相关地域市场的误判。

（二）市场优势地位

市场优势地位是指，企业或者企业联合组织在市场上所达到或具有的一种状态，处于该状态的企业或者企业联合组织能够在某种产品的相关市场上有着一定的控制能力，这种控制能力不仅体现在产片的质量方面，也体现在包括产品在销售过程中的价格等其他方面。关于市场优势地位的确定，不同的学者提出过不同的判断标准，如“市场绩效标准、市场行为标准以及市场结构标准”[2]。目前被较多国家所采用的是市场结构标准，这种标准是计算该企业所占有的市场的份额，并以此作为确定该企业是否具有市场优势地位的依据。但是企业所占市场份额只能反映企业的一方面，因此在实践中，除了判断市场份额之外还会考虑其他因素的影响。

（三）不可或缺性

关键设施理论的一个重要方面就是这一设施的不可或缺。因此如何判断一项设施是不可或的、有着重要意义的。欧洲公平法院介绍了什么情况下才构成所谓不可或缺性：第一，被要求的产品或服务必须对于涉及的行为是有用的。第二，必须判定是否有构成替代解决方法的产品或服务，即使替代物的优势较小。第三，必须确认这些产品或服务的创造在经济上不能像控制现有产品或服务的创造，在经济上不能像控制现有产品或服务的企业的产品一样在规模生产方面有可行性。

三、欧美国家关于关键设施理论的适用

各国关于知识产权拒绝许可的规制在立法与实践中各有不同，即使是同一的国家，在不同的时代背景下对知识产权拒绝许可的法律规定与实践也有所不同。这对于其他国家相关立法以及司法实践的研究探讨，对于在知识产权拒绝许可的案件中如何判断相关市场、判断优势地位等方面，以及关键设施理论的适用有着重要帮助。

（一）美国知识产权拒绝许可反垄断规制

1.美国关于知识产权拒绝许可的相关立法

在知识产权拒绝许可是否要通过反垄断法律进行规制这一点上，美国法律的规定有着重大的转变。在20世纪70年代，“九不准”原则的颁布代表着当时美国的法律对于知识产权拒绝许可的规定较为严苛。但是随着知识产权发展，美国也逐渐发现对于“九不准”的原则过于严苛，一定程度上损害了知识产权所有人的权利；同时，司法机关也开始采取个案评估的方法，而不是以往对拒绝许可较为严厉的规定。

1995年，美国政府发布了“关于知识产权许可的反垄断指南”，这一指南的颁布表明美国开始改变了以往利用反垄断法对知识产权拒绝许可问题严格限制的做法，态度也逐渐缓和。该反垄断指南中认为，知识产权与反垄断法之间在目的上存在着一定程度的同一性，也就是反垄断法与知识产权都想要维护市场竞争，只是双方所占的角度不同，采取的方法也不尽相同。知识产权在得到保护的同时，阻止了市场中其他竞争者模仿他人知识产权“搭便车”的行为，以此达到保护市场竞争的目的[3]。反垄断法与知识产权各自的目标其实具有一致性，虽然在实行的过程中可能会出现冲突，但是保护知识产权是为了保护创新者，防止模仿者“搭便车”的行为，从而维护竞争。保护竞争的目的与反垄断是一致的。指南还指出，虽然知识产权的所有者在获得知识产权的时候可能会因此获得垄断权，但这并不是必然存在的，而且因为知识产权而获得的垄断性是法律所允许的。这是因为，通过知识产权获得的市场支配地位并不会附加给所有者向他人许可的强制义务。但是，当企业试图通过违法的手段来取得或者维持自己市场的支配时就必须由反垄断法来进行规制。而之后在2007年颁布的《反托拉斯执法和知识产权：促进创新和竞争》则对如何在保护知识产权和反垄断之间保持平衡有了更为完善的规定。

2. 美国知识产权拒绝许可的反垄断实践

在美国的知识产权拒绝许可的相关案例中，法院的判决体现出美国的观点并不完全一致，甚至可以说是有着完全不同的状况存在。一种观点认为，知识产权拒绝许可属于权利人行使权利的自由，如果被反垄断法所规制，实际上是伤害到了公民的权利和自由。而另一种观点则认为，知识产权所带来的这种垄断性一旦不能再被反垄断的相关法律所规制，就会给市场竞争带来阻碍。在这针锋相对的两种观点之外，也有人提出了第三种观点，即“选择性拒绝许可”。这种观点试图在促进创新和保护市场竞争之间寻找一个平衡。这个观点主要内容是，知识产权拒绝许可适用的反垄断法的范围要得到严格的限制，只有当权利人满足了一定的条件时才会受到法律的规制。而这个条件则是指拥有市场支配力的权利人拒绝许可影响了市场竞争，并且限制了直接或间接的选择。

（1）Intergraph 诉 Intel案

Intergraph公司生产一种高端的工作站，这种工作站需要用到“clippers”这种微处理器。Intergraph为了生产就向“clippers”的专利所有者购买了该项专利。后来由于微软操作系统的转变，Intergraph开始生产能与微软操作系统windows兼容的工作站，于是将目光投向了Intel的微处理器。Intel公司与Intergraph公司开始合作，Intel公司向Intergraph公司提供各种特殊待遇，包括在保密协议下提供Intel特有的信息和产品。但是Intel公司在自己的生产中使用了“clipper”专利。Intergraph公司为此向Intel的几个贴牌生产的厂家提起了侵权诉讼，这些厂家在败诉后向Intel公司要求赔偿。以后Intel公司与Intergraph公司之间的合作发生问题，Intel公司不再向Intergraph提供之前同意提供的特殊待遇。Intergraph做出了相应的反击，向Intel提起诉讼，动议禁止Intel公司继续实行侵权行为，同时禁止Intel公司拒绝向Intergraph提供之前提供的信息。地区法院在审理的过程中将Intel为初期的机密技术信息判定是关键设施，因此要求该公司继续向Intergraph提供相关信息，要求Intel将Intergraph公司与其他竞争者平等对待，批准了Intergraph的禁令申请。Intel之后提起上诉，联邦地区巡回法院在审理该案之后所做出的判决却与地区法院完全不同。巡回法院认为，地区法院将Intel微处理器的机密信息认定为关键设施后就适用关键设施理论是错误的。关键设施理论只有在控制关键设施的权利人与案件的另一方存在竞争关系的时候才能适用，也就是说只有当该案中的两家公司之间存在竞争关系时才能适用。Intergraph败诉。

（2）Image Technical Services诉 Eastman Kodak案

Kodak（柯達）公司的经营业务中有复印机和成像装置的生产，同时该公司也提供自己生产的这些设备的日常维修，这些设备的维修所需要的配件中很多柯达公司是拥有知识产权的。Image Technical Services是对上述设备提供个体服务组织。柯达公司并不对其他公司提供自己设备维修所需要的这些配件，也拒绝向其他公司许可这些设备的知识产权。地区法院认为，柯达公司在这些设备的相关市场中所占有的份额比较少，因此认为柯达公司拒绝许可并不符合反垄断法中所规制的垄断行为。但是美国第九巡回法院的观点却不一样，认为柯达公司的行为已经触犯了法律。柯达公司不仅从事复印机和相关成像装置的生产，而且也从事相关的维修工作。Image Technical Services等个体服务组织因为无法从柯达公司购买到设备配件，也就无法继续提供柯达产品的维修服务。巡回法院认为，柯达公司拒绝向个体服务组织销售配件的行为，是将自己通过知识产权获得的垄断权延伸到了服务市场，目的就是为了垄断该市场，这是触犯反垄断法的。巡回法院将该案发回重审，地区法院最终判决柯达公司败诉。

（二）欧盟知识产权拒绝许可的反垄断规制

1. 欧盟关于知识产权拒绝许可的相关立法

欧盟关于知识产权的立法有《欧洲经济共同体条约》和《马斯特里赫特条约》以及1996年的《关于技术转让协议适用欧共体条约第81条第3款条例》等其他法律法规。2009年的欧盟82条指南[4]是与知识产权反垄断的相关法律规定。欧共体条约的81条、82条对市场竞争做出了相关的规定。其中82条对于企业滥用市场地位阻碍妨害市场竞争的行为做出了规定。2009年的82条指南的宗旨是为欧盟委员针对优势地位企业执行第 82 条提供准则。该指南区分了优势地位企业、解释了不利竞争的排它行为、介绍了效率分析的方法及列举说明了4种类型（独占交易、捆绑、掠夺行为和拒绝交易）行为。

2009年欧盟82条指南并不是专门针对知识产权拒绝许可的法律，但是它的出现却为这一行为的法律规制提供了相应方向。知识产权所有人并没有义务一定要同意将知识产权许可给他人，只有在特定的情况下，拒绝许可才有可能被认定是对权利的滥用。

2.欧盟关于知识产权拒绝许可的相关实践

（1）IGR Stereo-television案

这个案件中的IGR公司是一家生产电视的厂家，是一家德国的公司，拥有着与电视机有关的一些知识产权，其中一项就是电视机立体声的专利。IGR在向外许可该项专利的时候，许可的对象只是自己的成员，而对于其他的公司则是一律拒绝许可。由于这项专利对于进入到德国的电视机立体声的市场是必要的，因此有许多公司就无法进入到这个市场中。其中有一家公司Salora也因为这个原因无法进入到德国市场。为此Salora公司提起了申诉。欧盟委员认为，IGR的该项专利已经可以被认为是关键设施，而IGR的拒绝许可的行为属于滥用市场优势地位，触犯了反垄断法的相关法律。因此欧盟委员会做出了对IGR调查的决定，其后IGR便改变了拒绝许可的行为。

（2）IMS案

IMS是一个收集和销售医疗信息的公司，这个公司在整理这些数据的时候使用了一种自制的结构，简称为“1860砖块结构”。NDC Health公司是IMS公司的竞争者，与IMS一样从事收集和销售医疗药品信息。NDC Health公司在最初进入这一市场时，曾经选择用自己的方式整理药品信息并销售给其他公司。但是很快该公司发现其他公司已经习惯了使用IMS“1860砖块结构”的信息，在这种情况下该公司开始根据“1860砖块结构”更改了自己的信息系统。于是NDC Health公司向IMS请求知识产权许可，但是被IMS拒绝。之后NDC Health公司选择用一种与“1860砖块结构”相似的结构来整理医药信息，并以这种形式出售给其他公司。IMS发现之后，成功申请禁令，要求NDC Health停止使用现在使用的信息结构。欧共体委员会认为，IMS公司的“1860砖块结构”实质上已经成为了一种行业标准，这种实质意义上的行业标准使得其他公司如果没有得到该种专利的许可就无法进入该市场。因此欧共体委员会认为IMS公司有义务进行专利许可。IMS上诉至欧共体初审法院。初审法院做出了相反的判决。初审法院认为，知识产权的权利人本身就有拒绝许可的权利。为了竞争，可以对知识产权进行一定的限制，但是这种限制必须是有条件的，而且不能随意使用，否则就会违背设立知识产权的初衷。初审法院认为，想要对知识产权予以限制，强制知识产权人许可他人使用，需要符合三个条件：“（1）拒绝许可会妨碍具有潜在消费需求的新产品的出现；（2）拒绝许可没有正当的理由；（3）拒绝许可会排除次级市场竞争。”[5]

（三）小结

美国和欧盟在知识产权反垄断规制上有一定的共同性，都认为反垄断法的目的是为了保护竞争，同时也是为了保护普通社会大众的利益不会受到垄断经营者的伤害。

但是美国和欧盟在享有核心产品知识产权的优势企业是否有同竞争者分享这些产品的义务上存在着分歧。在欧盟认为，知识产权可以被作为一项关键设施，法院和竞争管理机构可以要求一个占优势地位的企业同其他竞争者分享其知识产权。而在美国虽然也有案例中法院判知识产权所有人败诉，但是几乎没有一起案件的判决谴责当事方拒绝许可一个合法的知识产权。除此之外，美欧之间在对反垄断法和竞争程序法规关系的认识上也不同。欧盟认为，同市场力量结合在一起的知识产权会在竞争方面产生一些让人担忧的问题，不受保障的或者过分宽泛的知识产权不仅对竞争有短期的伤害，长期而言还会危害创新。欧盟的竞争法是为了补救不完美的知识产权。而美国的反垄断机构和法院虽然注意到了知识产权体制中的缺陷，但是在涉及补救负面效应的问题上则非常保守。