公司法的强制性和任意性边界

（430079 华中师范大学法学院 湖北 武汉）

摘 要：2013年新修订的《公司法》相较于之前的版本又有了很多新的规定变化，关于公司法条文中的强制性规范和任意性规范一直是学界争论不休的话题，现就新修订的《公司法》中关于任意性和强制性规范的边界进行简单的探究。

关键词：公司法；任意性；强制性

在《公司法》中，存在着诸多“可以”、“由公司章程规定”、“依照公司章程的规定”、“全体股东约定… …的除外”等字眼，这些文字可以认为是任意性规范。也有一些文字表述为“应当”、“不得”、“必须”等强制性字眼，这样的任意性与强制性规范一目了然，很容易判断。但与此同时，公司法也存在一些含糊不清的字眼，很难判断其强制性或任意性。如新《公司法》第一百一十一条第二款规定，董事会决议的表决，实行一人一票。在实践中，所说的 “实行”，是指为“必须实行”，还是理解为“可以实行”？

从以上分析可以看出，新《公司法》中存在着很多含糊不清的语句，无法判定属于强制性规范还是任意性规范，另外，由于公司法特殊的商法性质，其既存在着大量强制性的规范，如“应当”、“不得”等等，也有很多任意性语句，例如，“可以”、“由公司规定”等词语。因此，界定公司法上的任意性规范和强制性规范对于解决公司设立和运行中所产生的争议具有重要意义。

一、对内对外规范的划分

一个公司，对外是独立的法人地位，承担独立的民事责任，是社会意义上的独立民事主体，可以以自身的意志决策自身事务，以自身的名义从事民事活动，并且拥有自行负担盈亏的能力与自由，不受公权力的干涉。

因此公司法在规定国家在认可公司独立的法律地位的同时，对公司的组织和活动的监管是必不可少的。公司的逐利本质决定了其意思自治通常以自身的利益最大化为目标，而忽视甚至牺牲债权人及其他利益相关者、社会公众的利益。因此，关于公司对外部分的法规多以强制性规定为主，排除了任意性规范的适用，这样对于保护相对人的利益和社会秩序的稳定具有重要意义。

而关于公司对内制度的规定，则相对宽容的多，因为公司对内规章、运行所产生的效力只及于公司内部，其组织形式、管理方式可以是多样化的，由公司内部成员约定即可，这一点，是公司法符合私法意思自治的体现，也可以是多方利益在公司的内部进行协调、商榷，达到内部效益的最大化。

当然，这里所说的强制性、任意性规范都不是绝对而言的，并不是所有对外的规范都是强制性规范，也并非所有的对内规范都是任意性规范，有特殊的个例需要特别分析。

二、股份有限公司与有限责任公司规范的划分

以股份有限公司来说，其信息披露的义务要更强，作为普通股份的持有者，需要对公司的经营、盈利情况进行充分了解，而这类公司可能存在为了吸引投资者而发布假的经营消息，以营造虚假的经营繁荣。因此法律在制定时对这一类的公司进行了更多强制性的规定，以规范股份有限公司的行为，保障普通股份持有者的利益。

而有限责任公司则是一个相对封闭的机构，股东一般都会参与公司管理，董事大多由股东兼任。公司内部潜在的利益冲突可以通过充分协商来解决。另外，由于有限责任公司具有封闭性，其不能向公众招募股本，不得发行股票。而且有限责任公司的股东人要求的资金规模也远不及股份有限公司，信用约束使其一般仅适用于微型或中小型企业。以上两点决定了有限责任公司对社会公共利益的影响很小。此种情况下，国家强制监管的必要性降低，且应在一定程度上让位于私法的意思自治。綜上，有限责任公司涉及的规范为强制性规范的比例应当低于股份有限公司。

三、结构性与分配性规则多数为任意性规范，而信义义务规则为强制性规范

公司法上的规范大多可以分为结构性规范、分配性规范以及信义义务规则等等，总的来看，结构性规范和分配箱规范多数为任意性规范，公司法在这些方面赋予了公司很大的灵活性，供其组织公司形式。主要规范，例如《公司法》第45条、第109条分别关于有限公司和股份公司董事会成员人数的规定，以及第112条关于董事会表决规则的规定等。

而信义规则规范了董事和控股股东的义务。如我国新《公司法》第148条、第149条规定公司高管人员必须承担勤勉义务和忠实义务等。这类规则对于因公司长期合同的不完备性而使股东合意面临着的诸多漏洞，起着拾遗补缺的功用，故应当为强制性规范。

四、赋权性与补充性规则为任意性规则，其他规则为强制性规则

新公司法中存在着大量的赋权性规则，这类规则大多数是以赋予公司内部人员通过公司章程来约定管理公司的相关事务，通常在法律条文中表述为：“可以”、“由公司章程规定”、“依照公司章程的规定”、“经股东会或者股东大会同意，还可以…”这类赋权性条文大多数是任意性规则，即赋予公司内部成员一定的自由度，可以自由地约定内部管理事务。

补充性规则就是除非公司参与各方另有约定，又称为“缺省的”或“推定适用”的规范。我国《公司法》中规定的“公司章程另有规定的除外”、“全体股东约定… …的除外”词句的规则，为补充性规则，计有4条。

除了上类任意性规范之外，我国《公司法》在股东出资、高管义务、债权人保护等方面，设定了大量的强制性规则，“不得”、“应当”、“必须”这些标识性的字眼总共出现271处。

五、结语

公司法因其特殊的商法性质，既存在大量的任意性规范、同时也包含不少强制性规范。笔者在阅读了国内专家学者关于公司法的强制性规范与任意性规范之厘定和研究，总结了各位学者的观点和方法，并简单地表达了自己的看法，不足之处，恳请老师予以改正。

参考文献：

[1]罗培新.《公司法强制性与任意性边界之厘定-一个法理分析框架》.《中国法学》，2007年第4期

[2]汤欣.《论公司法的性格_强行法抑或任意法》.《中国法学》，2001年第1期

作者简介：

胡暘，男，汉族，华中师范大学法学院2013级本科生，法学专业。