论经验法则的司法定位

陈林林+何雪锋

摘 要：事实问题与法律问题二分法的定位框架，难以呈现经验法则的复杂性与包容性。经验法则兼具经验性与法则性，既解释事实的因果关系也评价行为。经验法则的司法功能涉及事实认定与法律适用，对司法三段论大小前提的形成具有重要作用。准确定位经验法则既能解释经验法则的法律审何以陷入僵局，也能为制度完善提供参考。裁判理论必须抛弃经验法则属于事实问题的刻板印象，并将经验法则的适用方法纳入进来。

关键词：经验法则；事实问题；法律问题；法律适用

作者简介：陈林林，男，法学博士、博士后，浙江工商大学特聘教授，浙江大学光华法学院教授、博士生导师，从事法理学研究；何雪锋，男，浙江大学光华法学院博士研究生，从事法理学研究。

基金项目：“国家2011计划司法文明协同创新中心”成果；教育部新世纪优秀人才支持计划资助项目“司法决策的心理学研究”，项目编号：NCET-13-0512

中图分类号：D920.0 文献标识码：A 文章编号：1000-7504（2017）03-0097-08

法官适用经验法则进行事实认定是一种普遍的司法现象，但如何定位经验法则缺少一种实质性的共识。各国法律制度与学说均承认个案事实的不确定性和法官的裁量权限，因而最终的判决需要接受法律体系之外的人类经验——包括经验法则——的检验。但具体到经验法则的内容、要求与功用，则莫衷一是。有些观点从知识的角度把握它，有些观点从规则的角度把握它，有些观点从司法证明的角度把握它，各有一套说辞而又难以在较深层面形成一致判断。就已有争议而言，将经验法则归于事实问题还是法律问题首先构成一个基础判断和背景问题。一般认为，事实问题的解决仰仗于证据证明和程序规则，法官对此并无太大作为；相反，法律问题的解决则有赖于法官对法律的解释和认知，所以法律理论总是关注如何解决法律问题而非事实问题。但既有理论分歧和实践存疑表明，经验法则的适用并不限于事实问题，更涉及法律判断和法律解释。经验法则在事实性之外还具有法律属性，事实问题与法律问题的传统二分法框架无法呈现经验法则的复杂性与多面性，也无从界定经验法则的司法地位进而指导法官裁判。

一、定位失准：事实问题与法律问题二分法的局限性

在司法实践中，与个案相关的所有问题经常被一分为二：实体法问题与程序法问题，或者事实问题与法律问题。通说认为：“事实问题之处理，应凭证据，由法院依自由心证认定之；法律问题之处理，则由法院将该当之法律适用于其所认定之事实为之。”[1]（P296）基于这种区分，法官在事实问题上的作为空间很有限，因为被证据所掣肘，事实问题往往不受标榜专业性并以适用法律为任务的裁判理论的重视。事实问题与法律问题的二分法由来已久且影响深远，在当代法理学与裁判理论的扛鼎之作——《法律帝国》——中，德沃金一开篇就将围绕着法律的争议分为三类：事实问题、法律问题以及政治道德与忠诚的双重问题。他认为就事实问题而言，“如果法官对争议涉及的真实的、过去发生的事件存在分歧，我们知道他们的分歧是什么，以及如果可能的话，什么证据能够解决这类问题”[2]（P3）。这是一种极为典型的二分法理论，即主张事实问题不涉及法律判断的看法。但要指出的是，这种立场很可能夸大了事实问题与法律问题之间的差异，实际上此二者往往只是同一个问题的不同展现形式而已，或者说，经常是一体两面的。

（一）作为基础范式的事实与价值二分法的局限性

事实问题与法律问题的二分法，在知识谱系中以哲学上“事实与价值二分”的判断为基础。然而这一基础性判断，本来就是相对而言的。休谟在《人性论》中明确区分了“是什么”的判断与“应当如何”的判断[3]（P509—510），被认为是事实与价值二分法的源头。此后，该二分法构成20世纪元伦理学的基本观点。

一般而言，事实是独立于意识而客观存在的事物与事件，而价值是主体对事物与事件是否符合自身目的之评价。事实可以通过描述性语词与描述性语句得到表达，而价值需要通过规范性语词与规范性语句来表达。描述事实的语句为事实命题，表达价值判断的语句为价值命题。通常所谓事实与价值不同，实际表达的是事实命题与价值命题的不同。在伦理哲学中，自然主义者试图用具有纯粹经验属性的术语来定义道德术语，即将价值命题视为一种事实命题。直觉主义者则主张至少有一个原始的道德术语（价值术语）具有非自然性质与关系，人们无法通过经验观察证明这一道德术语表征的实在是否存在，而只能通过直接认识予以把握。尽管区分事实与价值的做法拥有突出的理论价值以及现实影响，但是此二者的差异不可过分强调。

主张事实与价值二分的哲学家們并未对价值或评价做出严肃探讨。早期休谟所谓的“事实”是一个狭隘的概念，指的是与感觉-印象相符合的某种东西。后来的逻辑实证主义放宽了认知意义标准，认为那些不可观察的或者通过假设体系而被引入科学理论的术语，只要能更好地预测经验，也被认为具有经验意义。预测意味着从理论引出观察句，这里面包含着数学等不具有事实内容的分析语句。要界定“事实”是什么，关键在于划清分析命题与综合命题的界线。但是逻辑实证主义关于科学语言可以做出分析命题与综合命题之间清晰区分的判断业已受到奎因的成功批判。这样一来，以之为基础的事实与价值二分法论证也被消解掉。“事实与价值二分法并非奠基于对价值或评价的本性的任何严肃的考察；他们所考察的——而且这种考察是根据狭隘的经验主义进行的——是‘事实的本性。”[4]（P37）然而，随着卡尔纳普抛弃事实语句与奎因对科学语言的批判，这种二分法的论证本身已经站不住脚。

人类语言词汇中的“厚伦理概念”（thick ethical concepts）就体现了事实与价值的结合。一种非认知主义的观点认为，厚伦理概念只是事实性概念而非规范性概念，或者主张厚伦理概念包含纯粹描述的成分和态度成分，前者对应事实而后者对应态度。但是，如果厚伦理概念仅仅是一个事实概念，那么许多价值性概念都要被重新定义一番。普特南认为，厚伦理概念是作为一个整体而存在，不能分为描述性部分和规范性部分；人们在使用这些价值术语的时候根据不同条件来表达不同的事实与价值内容。

此外，融贯性、简单性等认知价值也是价值。认知价值指导人们追求对世界的正确描述，但要注意不能把“描述”与“客观性”等同起来。因为逻辑真理或数学真理的客观性并不是对某个实在的描述，它们根本没有客观的描述对象，但一样具有客观性。对一个科学理论的融贯性等认知价值的关注与科学理论的客观性并不相同，前者具有一种独立价值。就此而言，在认知价值基础上形成的科学理论就不仅仅是描述世界，而是内在地包含了价值判断。

（二）事实问题与法律问题二分法的局限性

与事实/价值二分法的基础范式一样，在区分事实问题与法律问题之际，人们会直接面临一系列难题。因为对事实问题的描述必须借助语词，语词可以是日常生活用语，也可以是法律术语。当对事实的描述中带有法律术语的时候，其实已经将法律判断融入其中。更何况正如厚伦理概念的使用可以根据不同的条件既传达事实的内容也传达价值的内容，法律术语与日常生活用语本身很难区分，两者经常使用的是同一个词。例如民法上的“死亡”，刑法上的“盗窃”，诉讼法上的“送达”等词，同样是民众的日常用语。

就法官裁判的思维过程而言，认定事实与适用法律总是同时发生，很难分出时间上的先后顺序。法官并不是首先解决事实认定的问题，然后再去解决法律如何适用于案件事实的问题。在司法实践中，事实与法律总是以一种相互交织的方式呈现在法官的思考过程中，并共同指向裁判的结论。

因此，裁判过程中并不存在“脱离”法律的纯粹事实，也不存在“脱离”事实的纯粹法律。案件事实的陈述离不开法律解释，而法律条文的意义也必须以生活事实为背景。通常所说的事实与法律二分，往往是在抽象、纯粹的意义上来看待事实与法律。实际上，裁判过程中的事实是通过当事人陈述、证据证明、法官判断以及证据规则、诉讼规则裁剪之后形成的事实，与客观意义上的原初事实并不等同。毋宁讲，“作为裁判对象的事实更像是一种关于案件事实的‘文本”[5]。此外，有些事实本身就是一种解释性存在。比如合同当事人的意思表示内容到底是什么，这需要根据合同内容进行解释，每一次描述该事实其实就是一次新的解释过程。这跟法律解释没有本质的区别。反过来，法律本身也具有事实性特征。“法律的事实性或实在性固然有别于物质性存在，但作为一套共享的具有规范价值及其意义的体系，仍然脱离了依赖于个体认知的主观性而进入‘主体间性的领域。”[5]

事实问题与法律问题二分法的局限性在经验法则的适用过程中特别突出，单一地将经验法则划为事实问题并不正确。经验法则本身的内容构成复杂，既有经验性内容也有法则性内容，因此经验法则的描述性语句中包含许多日常用语与法律术语共同采用的词。其次，法官适用经验法则往往同时追求事实认定与法律解释两个目标，经验法则在法律适用时不可或缺的地位也是事实问题与法律问题缠结不清的体现。此外，侵权案件的过错判断，合同案件的内容解释，以及医疗、商事活动等专业性强的领域内行业标准的应用等均离不开经验法则，而这些个案中事实问题与法律问题的区分已经模糊。

二、在经验性与法则性之间：经验法则的双重属性

准确地阐明经验法则是件极困难的事。以“经验法则”一词来描述该类司法现象的尝试，始于弗里德里希·斯坦（Friedrich Stein）关于法官内心认知的著作“Das private Wissen des Richters”（《法官的私人知识》）。其最初承载的含义是“一个来源于一般性确定性经验基础上所形成的一般性法则”[6]。这个概念性定义指出了经验法则的三个特点：（1）来源于一般经验；（2）落脚于一般性法则；（3）统一于一般性。这三个特点成为后来学者定义经验法则时所依凭的框架，在此框架中，有的学说侧重经验，有的学说侧重法则，但都坚持一般性是基本构成要素。把握经验法则的本质，需要兼顾经验性与法则性两个方面。

首先，经验法则来源于经验。经验本身是一个复杂的概念，仔细追问起来的话，经验带给我们的疑惑甚至超过经验法则。围绕经验的本体论、认识论与语言哲学上的争议自古不休，经验主义、实用主义或逻辑实证主义等学说也都以经验为核心概念，所以经验法则背后的思想背景总给人一种深厚而模糊的印象。考察现有的诸学说，我们发现理论界与实务界普遍轻易放过了作为经验法则来源的经验到底是什么这一难题。

一般而言，经验要么被表述为日常生活经验或日常生活，要么被表述为生活经验或人类经验。前者只取狭义，突出日常生活，在一定程度上有将经验法则之经验等于常识的意味。比如，我国最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条、第六十四条分别将其表述为“日常生活经验法则”与“日常生活经验”。后者则取广义，虽然生活经验在语言上可理解为人类经验的下位概念，但往往被等同视之。比如，有学者认为“经验法则系指人類以经验归纳所获得有关事物因果关系或性质状态之法则或知识，其范围既包括属于日常生活上一般人之常识，也包括属于科学、技术、艺术等专门学问方面之知识”[7]（P487）。在实务上，我国台湾地区“最高法院”2002年台上字第七四一号民事判决中将之表述为“所谓经验法则，系指由社会生活累积的经验归纳所得之法则而言；凡日常生活所得之通常经验及基于专门知识所得之特别经验均属之”。

如果狭义理解经验概念，那么经验法则对法官自由心证的约束就是要求法官的裁判不可脱离常识。如果广义理解经验概念，那么它还包括其他知识领域的专家提供的专业判断。两者的区别在于正确性与一般性存在高低之分。常识只是多数人观点的简单叠加而无法保证正确性，实际上常识总掺杂着偏见。常识是基于最普通最日常的生活形成的朴素判断，它总缺乏一般性而时常与专业判断相背离，社会事件中舆论与法学家意见的冲突即为例证。因此，学界与实务界对经验法则的论述普遍取广义概念。

其次，经验法则是一种法则。从前文举例的定义中不难发现经验法则总是落脚于“知识或法则”。通常认为，经验法则本质上是一种知识或法则。一方面，知识是刻画世界的命题。我们不去深究如何刻画，命题何以为真这些抽象的问题，单从经验法则对司法裁判的意义而言，知识意味着关于对象的认识的可靠性与一般性。另一方面，法则的定位意在描述经验法则的约束力。正如逻辑法则的法则性是指向真理的必然性，经验法则的法则性也是规律性的体现，但又不仅仅是规律性，某种程度上还具有规范性。