论我国夫妻债务推定规则

曲超彦+裴桦

摘 要：婚姻虽然将男女组合成紧密的生活共同体，但是对外活动中仍然多以个人的身份进行，尤其是在设立债权债务关系时。目前，我国《婚姻法》及相关司法解释认定夫妻债务性质的标准不统一，导致同案不同判的现象频发，尤其是《婚姻法解释（二）》第24条确定的共同债务推定论，更是引起了理论及实务界的质疑。有鉴于此，结合其他国家和地区的立法经验，加设日常家事代理制度并以此作为夫妻债务性质认定的标准，在此范围内的债务认定为夫妻共同债务，超越此范围设立的债务认定为个人债务。同时，因为日常家事的范围并不特定，为了保证债权的顺利实现，还应当强调债权人的审慎注意义务，否则因而导致的债权实现的障碍由债权人承担。

关键词：夫妻债务；共同债务推定论；日常家事代理权；债权人注意义务

作者简介：曲超彦，女，大连海事大学法学院博士研究生，从事民法学研究；裴桦，女，大连海事大学法学院教授、博士生导师，从事民法学研究。

基金项目：国家社会科学基金项目“夫妻财产制与财产法规则的冲突与协调问题研究”，项目编号：13BFX094

中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：1000-7504（2017）03-0090-07

夫债者，指“特定当事人之间得请求一定给付的法律关系”[1]（P55）。在罗马法中，债被称为“法锁”，意指“当事人之间之羁束状态”[2]（P101）。根据《婚姻法》的规定，凡能够确定为夫妻共同债务的，夫妻须共同偿还，而个人债务仅由举债的一方承担，未举债的一方无清偿义务。是故，区分共同债务和个人债务对于夫妻双方及债权人利益的影响都是十分重要的，只有厘清二者之间的界线，才能真正起到维护权益人利益的作用。

一、 我国夫妻债务认定的现状

（一）相关法律规定

《中华人民共和国婚姻法》（以下简称《婚姻法》）及其他相关法律构成了我国夫妻债务关系的规范性法律文件。其中包括《婚姻法》第41条规定：“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。”1993年最高人民法院印发的《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》（以下简称《意见》）中第17条规定：“夫妻为共同生活或为履行抚养、赡养义务等所负债务，应认定为夫妻共同债务，离婚时应当以夫妻共同财产清偿。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》（以下简称《婚姻法解释（二）》）第24条：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。” 在适用过程中又出台了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）的补充规定》（以下简称《补充规定》），为第24条增加了两种除外情形：“夫妻一方与第三人串通，虚构债务，第三人主张权利的，人民法院不予支持。夫妻一方在从事赌博、吸毒等违法犯罪活动中所负债务，第三人主张权利的，人民法院不予支持。”

根据上述规定，学者们对我国夫妻债务认定的标准进行了归纳，认为离婚时确认债务性质的规则为三原则：债务目的推定论、合意推定论及利益分享推定论，得出该结论的法律分别来源于《婚姻法》第41条、《意见》第17条以及《婚姻法解释（二）》第24条，此三原则并列连结，共同应用于债务性质的判断。[3]其中，第24条确立的共同债务推定规则是实践中判断夫妻债务性质最常用的原则，同时也是遭受质疑最多的原则。

（二）夫妻债务推定规则的弊端

《婚姻法解释（二）》第24条确定的共同债务推定规则要求除满足但书中及《补充规定》中的情形外按共同债务处理，其最初立法背景是为了应对夫妻逃避债务而假离婚假分居进而使债权人的利益受到严重损害的情形。[4]然而，其一出台就遭到了众多学者的诟病。如果未具名举债方无法证明该债务的个人性、虚假性或违法性，法院只能根据《婚姻法解释（二）》第24條认定此债务为共同债务。如果未举债方可以证明债务未用于共同生活，则在离婚诉讼中，法院将根据《婚姻法》第41条认定此债务在夫妻内部为个人债务。然而，区分内外关系而设立不同的债务认定标准缺乏科学性，严重损害了未举债一方的合法权益。而且，我们所说区分内外债务的情形是指债务的负担上而非债务性质认定上。“在认定夫妻债务的事实和判断债务性质的标准上内外都是一致的，不可能出现不同的判断标准。”[5]（P318）另外，夫妻债务推定规则对债权相对性原理的突破缺乏法理基础。

《婚姻法解释（二）》第24条基于保护交易安全的考虑而优先保护债权人利益的做法并无不妥，因为法律规定本身就是一种取舍的方法，两害相权取其轻。但是，这一切都须构建在符合公平原则的基础之上。抛开夫妻身份关系，此债权债务关系中未举债的配偶一方才是真正意义上的第三人。公平正义一直都是法学家和哲学家们追求的信条，符合公平正义的法律使得人们愿意跟随它的引导理性地行事并且震慑于其权威。况且，徒法不足以自行，只有社会民众的价值判断标准在相当的水平且互相制约的前提下方可实现井然有序的社会秩序，这个相当的价值判断标准有很多，但是公平正义是最基础最重要的标准。而《婚姻法解释（二）》第24条的规定却不令人满意。

（三）夫妻共同债务的本质

《婚姻法》第41条中“为夫妻共同生活所负”准确地道明了夫妻共同债务的本质。既然夫妻，或称“家”，并不具备独立法律主体地位，之所以还能对其单方对外负债认定为共同债务，其法理基础并非源于夫妻之间祸福相依、荣辱与共的道德形象，而是基于债务具有“用于共同生活”的本质。夫妻单方对外所负债务基于夫妻共同生活的事实决定了其共同债务属性，而婚后所得共同制也为其提供了权利义务相一致的法理基础：夫妻关系存续期间所得的财产原则上都属于夫妻共同所有，夫妻对外负担债务之收益亦由夫妻共同享有，根据权利义务相一致原则，此收益所对应的债务也应当属于夫妻共同债务。[6]

事实上，夫妻共同债务推定规则的出台并非是对债务用途论的否定，而是出于对债权人举证责任的考量。对于夫妻一方对外负担债务的情形，债权人若要求夫妻对此承担连带责任，须证明此债务用于共同生活，而对于婚姻生活外的债权人而言，此证明责任几乎是证明不能的。为了减轻债权人的举证责任同时不偏离债务本质，司法解释以“婚姻关系存续期间”替代了“债务用于共同生活”，结合我国的婚后所得共同制，确立了以“婚姻关系存续期间”作为推定债务为共同债务的规则。

如此确实减轻了债权人的举证责任，但是在置换认定标准时没有处理好规则之间的衔接，导致两种认定标准的外延不一致，进而引发矛盾冲突。推定规则与认定规则的重要区分在于前者可以以反证进行推翻，而24条对反证的情形仅规定了四种，反证范围的缩小导致了推定规则外延的扩大，进而偏离了规则置换的对等性。为了使二者保持一致，需要扩大推定规则的反证情形，尤其是对“未用于共同生活”的排除，而作为一种证明不能的消极事实，需以积极事实予以辅助。对比其他国家和地区的立法，我们得出对这一问题多通过日常家事代理制度予以解决。

二、规则设计的基本思路——提高对债权人的义务要求

我国目前的夫妻债务推定规则偏重于保护债权人权益的做法在立法选择上过度倾斜，有失公平，尤其对于未举债一方的保护力度明显不足。适度地提高债权人的义务以平衡各方的利益是不错的尝试。

（一）基本思路的优势

1. 降低成本、提高效率

法经济学认为“所有法律活动，包括一切立法、司法以及整个法律制度事实上是在发挥着分配稀缺资源的作用。因此所有法律活动都要以资源的有效配置和合理利用，即效率最大化为目的”[7]。而经济学中的效率及成本理论在法律活动中亦应备受重视。[8]（P92）夫妻一方对外负债时，哪一方控制风险的成本更低、效率更高呢？

从成本效率的角度上看，债权人在债权确立之初應为基本的注意义务，否则因此引发的诉讼中不应优先保护其权益。未举债的一方参与到诉讼中需要的成本包括：收集各种证据的手续费、交通费、食宿费等经济成本及收集证据及开庭的时间成本等方面。而债权人在设立债权时只需稍加询问或者同未具名举债方确认或者由债务人出具代理证书等（具体需要何种程度的注意义务需要根据债务的具体情况判断）行为就能免得后续诉讼的成本。从这个角度上分析，对于因债权人未为积极减少诉讼风险的行为而导致权益受到的损害却要在诉讼中优先保护其权益，有失公平。况且债权人本就是基于对债务人本人财产或者信用等方面的信任才确立债权关系，如若有所顾虑，债权人为了保证将来债权的实现，也应向未举债的一方确认债权。另外，债权人的审慎注意义务也终结了事后夫妻对此债务性质可能引起的诉讼行为。

2. 提高风险控制力

从风险控制力角度上看，债权人较未举债方也是优势的一方。首先，夫妻一方负债的情形，相较于债权人而言，未举债的配偶一方才是真正意义上的第三人，对于债权债务的发生，债权人的控制力远强于未举债的一方，尤其在未举债方不知晓此债务的情形下。其次，所谓的基于婚姻关系的私密性，由夫妻承担债务性质证明责任更为合理的观点是对举证责任的误解，债权人主张共同债务时是对债务的真实性及属于共同债务的“全面性”举证（包括向另一方确认、自己属于善意、债务的用途等），并不完全指对债务用途的举证。[5]（P319）即使是对借款用途的证明，在未举债一方不知晓此债务的情形下，债权人较该方而言也是举证能力更强的一方。

3. 符合权利义务相一致原则

为了保证交易安全，维护交易秩序，民法会选择优先保护第三人的合法权益，但是，在不考虑第三人与举债方合谋侵害未举债方合法权益的情况下，优先保护债权人权益也是存在合理前提的：债权人履行了法律要求的各项义务，包括附随义务。不能因为相对人具有夫妻身份就免除了债权人作为一个理性主体应尽的责任。法律在赋予当事人权利的同时也会要求其承担相应的义务，这是由权利与义务之间的内在逻辑所决定的。在夫妻一方对外负债的情形下，债权人要想以夫妻共同债务实现债权，那么在设立债权时应当履行相应的确认、询问等义务。

4. 减轻司法审判压力

根据第24条的规定，未具名举债的一方要想不承担清偿责任，就须证明存在但书中或《补充规定》中的情形，而这些都是很难证明的：但书中的第一种情形多数情况下需要有举债方的配合，而作为利益相关方，主动配合未举债方证明债务的个人性比较困难，即使其配合，如果举债方提供的仅仅是口头上的承认也并不具有证据力；但书中的第二种情形，由于实行分别财产制的情况本来就少加之没有统一的公示制度，证明起来几乎不可能[3]；而《补充规定》中两种情形的难点在于对举证责任的分配未予明确。此时根据第24条的规定是很难推翻此债务为共同债务结论的，为了维护自身权益，根据现有法律未举债方只能起诉离婚才能适用《婚姻法》第41条。当事人须以离婚为代价方可维护自身的财产权利，法律如此规定直接将财产跟婚姻进行了捆绑，这样的价值引导有悖伦理道德和追求人格独立的价值取向。而且，即便离婚诉讼确认了债务性质为个人债务也不能以此约束债权人实现债权。另外，一个债权债务关系的确认引起了至少两个诉讼程序，对于审判压力已然很重的法院更是苦不堪言。提高债权人的注意义务可以减少甚至避免此类诉讼。

（二）基本思路的可行性分析

苏永钦教授曾经说过：“现代身份法80%的内容还是财产法，身份法不是非财产法，而比较接近特殊身份者之间的特殊财产法。”[8]（P73）所以，在处理夫妻间的财产问题上应当保持同财产法的一致性。债权人在选择相对人上负有必要的注意义务，法律不保护在权利上睡觉的人，怠于履行注意义务而招致的损失法律不应优先保护，否则婚姻里的人们会人人自危，将赋予婚姻负面的形象。同时，提高债权人的注意义务也是为了同《婚姻法》规则保持一致。如我国《婚姻法解释（三）》第4条规定了婚内除非出现法定事由，否则不允许分割共同财产。有鉴于此，债权人在设立债权时，为了保证将来债权实现的畅通，也会充分注意权衡共同债务及个人债务的利弊，谨慎选择最稳妥的债务形式。而且，从另外一个角度考虑，现有的法律已经涉及到了个人债务可能面临的偿还障碍，债权人如果仍然以放任随意的态度设立债权，自然应当承担自己行为的后果。

第24条所确立的夫妻债务推定制度既未平衡好债权人同未举债一方的合法权益，又未做到与债法规则相协调。随着夫妻个体化程度的加深及追求人格独立呼声的强烈，第24条成为了很大的障碍。虽然《最高人民法院民一庭关于婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务性质如何认定的答复》（以下简称《答复》）中将婚姻存续期间一方以个人名义负债的，在未举债配偶方能够证明此债务未用于共同生活的不认定为共同债务，试图通过《答复》的形式扩大《婚姻法》第41条的适用范围，以缓和理论界及司法界对第24条的批判，然而并不能从根本上解决困境，我们需要的是一个既考虑到婚姻生活的特殊性又能同债法规则最大程度保持一致性的规则。提高债权人的注意义务就是后者的体现之一。

三、夫妻债务认定规则的制度构建

在民法典亲属编的编纂过程中，如何协调好婚姻法相关规则同民法规则的关系是民法典编纂工作的难点之一，保持民法原则的一致性是基本解决思路，同时，《婚姻法》作为身份法的特殊性又不能忽略。该结论对于构建夫妻债务认定制度同样适用。本文认为应当设立日常家事代理制度，以日常家事代理权为限，在此范围内的债务认定为共同债务，超越此范围的债务应根据债权相对性原理认定为个人债务[9]，除外条款排除共同债务的情形，具体包括：债务经过夫妻合意或事后追认、符合表见代理情形及其他应当认定为共同债务的情形。

（一）确立日常家事代理制度

1. 日常家事代理权概述

日常家事代理权是指夫妻一方在与第三人就家庭日常事务为一定法律行为时所享有的代理夫妻另一方进行意思表示的权利。[10]通常认为我国《婚姻法解释（一）》第17条是我国的日常家事代理制度。但是确切地说，该条只是对共同财产平等处分权的延伸性规定，并不是设立专门的日常家事代理制度。

日常家事代理制度作为判断夫妻债务性质的标准，很多国家和地区的立法中都有规定。如《瑞士民法典》第166条规定：“配偶双方中任何一方，于共同生活期间，代表婚姻共同生活处理家庭日常事务。”《法国民法典》第220条规定：“夫妻每一方均有权单独订立旨在维持家庭日常生活和教育子女的合同。夫妻一方因此缔结的任何债务均对另一方产生连带拘束力。”《德国民法典》第1357条规定：“配偶任何一方有权在具有也利于另一方的效力下，处理旨在适当满足家庭生活需要的事务。”我国台湾地区所谓的“民法”第1003条规定：“夫妻于日常家务，互为代理人。”

以日常家事代理制度作为判断夫妻债务的标准对于夫妻内部关系及外部关系都有裨益。对于夫妻内部而言，家事代理制度符合夫妻共同生活的法律及伦理要求，可以在一定程度上满足伦理对夫妻保持一定程度“一体化”的要求。对于夫妻外部关系而言，家事代理制度能够维护交易安全，保护第三人合法权益。这也是很多学者都支持设立该制度的原因。1

2. 日常家事代理权的主体

日常家事代理权的主体，大陆法系国家通说认为是具有合法夫妻身份的人，但是也有的学者认为为保护第三人的权益，满足事实婚姻的男女双方之间也应推定享有。[11]（P125）英美法系国家的家事代理制度称为“同居产生的代理（agency from cohabitation）”，判断标准为“同居关系”，并不以婚姻作为日常家事代理权产生的基础[12]（P246），据此，对于非婚姻关系的同居男女及婚姻关系的分居夫妻，前者存在日常家事代理权而后者不存在。鉴于我国仍存在一定数量的合法事实婚姻且同居关系不被婚姻法调整2，我国日常家事代理权的主体规定为依法进行了婚姻登记的夫妻及满足事实婚姻条件的夫妻更为适宜。

3. 日常家事代理权范围

法国将此范围界定为“维持家庭日常生活和教育子女之合同”，德国为“满足家庭生活需要的事务”，瑞士为“在婚姻共同生活代表权的正当范围内”。对于我国日常家事代理权的范围，不宜采用列举式的立法模式，毕竟不同地区的经济发展水平及文化传统各不相同，同时每一个家庭内部夫妻的爱好、收入、观念、职业等也千差万别，没有办法以统一的标准进行衡量，只能采用原则性规定，再列举典型的除外情形的模式。法院在应用过程中还应结合案件具体分析，区别对待。

此“原则性规定”，最高院的指导思想认为“通常包括家庭生活所必要的一切事物”[13]（P64），具体而言，可以借鉴史尚宽先生提出的：为“夫妻共同生活通常必要的一切事项，一家之食物、光热，衣着等之购买，保健（正当）娱乐、医疗，子女之教养，家具及日常用品之购置，女仆、家庭教师之雇用，亲友之馈赠，报纸杂志之订购等”[14]（P316）。除外情形包括：（1）处分不动产，但紧急情况下为维持家庭生活不能及时得到另一方授权的除外；（2）处分大价值财产，如以分期付款方式处分财产等；（3）处分具有人身关联的事务的情形，如放弃继承权等[15]（P61）；（4）其他明显超越日常生活需要的行为。

4. 超越或滥用日常家事代理权的法律后果

一方超越或滥用日常家事代理权时，如果另一方对此进行追认，仍然产生有权代理的后果，由夫妻共同偿还债务；如果另一方不予追认，若第三人基于合理原因信赖该行为为夫妻共同意思表示的，产生表见代理法律后果，以保护善意第三人合法权益，如若不然，该债务性质则为个人债务，由举债方个人承担。

为了防止一方超越或滥用日常家事代理权，有此制度的国家及地区对此都有限制性规定，以保护被滥用方的合法权益。《德国民法典》第1357条第2款规定一方可以“限制或排除”另一方的“旨在满足生活需要的事务”；第1412条规定该“限制或排除”仅在已登记于适格法院的夫妻财产登记簿或为第三人所知的情况下具有对抗效力。[16]（P437）我國台湾地区所谓的“民法”第1003条第2款规定了夫（或妻）可以限制对方的日常家事代理权，但不能对抗善意第三人。我们对此应予借鉴，即对日常家事代理权所设的限制不能对抗善意第三人，除非该项限制经过了登记、公示或告知等能使第三人知晓的处理。

5. 日常家事代理权的消灭

日常家事代理权的消灭分为暂时性消灭和永久性消灭两种情形。通说认为引起家事代理权暂时性消灭的情形主要有两种：夫妻一方无正当理由而分居及一方对另一方的家事代理权范围进行限制。[17]本文对于第一种情形存在不同理解。本文认为，由于分居的夫妻并没有终止婚姻关系且我国《婚姻法》没有设立分居制度，故在目前法律规则下，为了维护交易安全，规定分居的夫妻之间仍然享有日常家事代理权是比较合适的，但是第三人知晓其分居事实的除外，关键在于第三人是否有得知夫妻分居状态的合理途径。日常家事代理权因“夫妻离婚或因其一方之死亡”而永久性消灭。[18]（P166）

（二）设置除外情形平衡善意债权人的利益

法律除了原则性规定还应充分考虑例外情形，尤其在私法领域。将夫妻一方超越日常家事代理权范围所负债务认定为个人债务的原则下，还应考虑对于善意债权人的合理保护。具体应包括以下几方面：

1. 夫妻合意举债或另一方事后追认的情形

意思自治原则是私法领域的重要内容，在不违反法律强制性规定的情况下，当事人可以自由地设定权利义务。夫妻一方对外举债若事先经过双方协商自然为有权代理，所设债务为共同债务由双方共同承担；事先未与另一方协商，但事后经过该另一方追认的，可以补足代理权的缺失，代理权的授予溯及至债权债务成立之时，所负担的债务亦为共同债务。

2. 符合“表见代理”的情形

准确地讲，应当是类推适用表见代理的情形，因为表见代理中由被代理人承担代理的法律后果，而本文讨论的情形下，如果一方对外负债符合“表见代理”要求的，由夫妻共同承担债务。

表见代理制度是为了保护相对人的信赖利益而设立的，理论界围绕是否要求被代理人有过失而分为“单一要件说”及“双重要件说”[19]。虽然学者们存在不同的见解，但是仍然以被代理人存在过失的双重要件说为主。1类比到婚姻法领域，是否要求未举债方也存在过失呢？本文认为，不宜做此要求。理由是：首先，考虑到婚姻关系的特殊性，夫妻的身份连结性强于任何其他代理行为中本人同代理人之间的关系。换言之，夫妻的权利外观性强于普通代理行为，所以对相对人有较低的合理信赖要求即可。其次，本文提到应提高债权人的注意义务，在这样的前提下如果还进一步要求未举债方对授权存在过失才类比适用表见代理（要求未举债方的过失实际上降低了对未举债方的要求），会降低表见代理成立的可能性，对债权人过于苛刻。最后，前文提到，此处的“表见代理”不同于《合同法》中的表见代理，后者的责任承担方式为被代理人承担代理的法律后果，对其遭受的损失可以向代理人追偿，而此处表见之后果为夫妻共同承担债务，婚姻法领域的表见代理中被代理人（未举债方）的责任负担本来就比合同法领域的轻，如果再增加对被代理人的过失要求提高表见代理的门槛，无论对于债权人还是合同法领域中的表见代理当事人都是不合理的。

3. 其他应当认定为共同债务的情形

滞后性是成文法与生俱来的弊端，为了应对现实生活的千变万化，最大程度地保持成文法的灵活性，立法技术上一般通过设置一般法律原则、兜底条款、法律解释等途径解决，所以，此处应当设立兜底性规定，为其他合理情形留下法律适用的依据。

结 论

综合上文分析，夫妻债务性质的认定规则为：以日常家事代理权为限，在此范围内负担的债务认定为夫妻共同债务；超越此范围形成的债务认定为个人债务，如果此债务的确立经夫妻合意或另一方事后追认，他人有理由相信其为夫妻共同意思表示的情形及其他应当认定为共同债务情形的按共同债务处理，由提出共同债务主张的一方承担举证责任。以日常家事代理制度作为确认债务性质的标准不仅尊重了《婚姻法》作为身份法的特殊地位，同时超越此范围的债务以个人债务为原则的处理方式又同债法规则相一致，这种既尊重共性又维护个性的手段在制度层面起到了协调不同法律部门的作用，在实践层面可以有效预防夫妻合谋侵害债权人利益及夫妻一方同债权人合谋侵害另一方合法权益的情形，社会效果良好，不失为一种两全的解决方式。

参 考 文 献

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[责任编辑 李宏弢]

Abstract： Although marriage makes couple together tightly， wife and husband take Part in activity alone in most time， especially setting up relationship with creditors or debtors. For now， the Marriage Law and Judicial Interpretations do not follow the same rules on the recognition of marital debts， which causes the same details of case with different judgment. The supreme Peoples court on some issues of applicable law explanation （2） article 24 establishes the Presumption of marital debts， which results in even worse situation. Therefore， we should set up housekeeping-agent system to judge the nature of marital debts， within the range it is the common obligation， out the personal debts. Meantime， we should emphasize the duty of care on the creditor who would take responsibility if failing observing it.

Key words： marital debts， presumption of marital debts， housekeeping-agent right， duty of care on creditor