混改从混合走向融合的路径选择：从股东中心到董事中心

贺绍奇

摘要：國企混改目前面临的主要问题是国有企业不愿混、民营企业不敢混，不敢混和不愿混本质上是国有资本与非国有资本无法从混合走向融合，症结在于股东中心治理模式无法从根本上解决控制股东控制权滥用、公司独立性与少数股东权益保障的问题，出路在于转换到董事中心治理模式。董事中心治理模式核心是让独立董事会成为公司治理结构的核心，要求弱化股东（大）会的职能，强化董事会的职能和董事会独立性，混改需要从国资管理体制、职业经理制度、公司法修改等各个方面改革综合配套、整体推进，全面是改革和完善我国公司治理结构，建立现代企业制度。

关键词：混合所有制改革；董事中心；股东中心

DOI：10.13939/i.cn ki.zgse.2016.39.030

一、引言

中共中央、国务院《关于深化国有企业改革的指导意见》提出，“坚持公有制主体地位，发挥国有经济主导作用，积极促进国有资本、集体资本、非公有资本等交叉持股、相互融合，推动各种所有制资本取长补短、相互促进、共同发展”。国务院《关于企业发展混合所有制经济的意见》再次提出，“国有资本、集体资本、非国有资本等交叉持股、相互融合的混合所有制经济，是基本经济制度的重要实现形式”。这两个纲领性文件都强调，混合所有制改革是实现不同所有制资本的融合。国有企业混合所有制改革本质上是要建立现代企业制度，在现代企业制度下，市场对资本配置起到决定性作用，无论是国有资本，还是非国有资本，都会本着资本效益效率最大化选择企业，无论该企业是国有资本控股还是非国有资本控股，这样才能实现不同所有制资本的相互融合。但从目前混改推进的过程来看，形势并不令人乐观，一方面是民营企业普遍存在不敢混的诸多顾虑，另一方面是国有企业普遍存在不愿混的不情愿。而且从已混的国有控股或非国有控股混合所有制企业来看，也普遍存在混而不合的问题。作者在本文中提出，混改本质上是要完善现代企业制度，这就必须选择与现代企业制度相匹配的董事中心治理模式来解决我国目前普遍存在控制股东控制权滥用、公司缺乏独立性与少数股东权益得不到有效保障的问题。本文第一部分描述和分析了混改目前面临的主要问题，揭示了国有企业不愿混和非国有企业不敢混背后种种顾虑与担心。本文第二部分对不敢混与不愿混背后深层次的原因进行分析和论证，揭示了问题症结所在。文章的第三部分讨论解决问题的出路，即以董事中心治理模式取代现行股东中心治理模式。

二、混改面临的主要问题：不敢混与不愿混

国有企业混合所有制改革要求实现国有资本与非国有资本相互融合、取长补短，共同发展。但就在十八大提出混合所有制改革之初，就有人放言：“混合下去只有两个结果，要不就是国有的侵吞民有资产，要不就是民有侵吞国有资产”。尽管这种说法有失偏颇，但却也道出了目前混改面临的主要问题：一是民营企业不敢混，国有企业不愿混。虽然不敢混与不愿混背后的顾虑与担心是多种多样的，但最主要顾虑基本相同，就是担心权益得不到保障，利益受到侵犯。民营企业不敢混主要是担心话语权的问题，因为能够参股的国有企业一般是三级、四级子公司，无话语权就无法实现资本增值保值。国企不想混，企业管理者有身份顾虑，有行政级别，混合后，失去身份，不适应，也不愿意。非公有制经济担心混改“馅饼”变成“陷阱”，权益得不到有效保障。民营企业家担心，在国家相对控股或绝对控股、党管干部的体制下，混合后一旦发生纠纷，法规往往抵不住文件，政策稳定性令人担忧。已混的混合所有制企业中，普遍存在国有股比例过高，一股独大，民营资本股比例偏低。二是具有行政级别的国有企业领导人管理制度使得企业领导人无法成为职业经理人，从而难以建立规范的现代企业制度和公司治理结构。实证研究表明，国有控股上市公司同样存在“隧道”行为（国有控股股东或控制股东掏空上市公司）。而且，党管干部体制强化了国有控股股东或控制权人的此种不法行为，“政治联系导致国有企业高管有机会与能力基于自身、政府以及从属母公司的利益而实施隧道行为”。三是担心行政干预。国有资本政资、政企不分，外部过度介入混合所有制企业，一方面企业决策因为逐级上报，层层审批，效率低下，另一方面企业还要应付各种行政检查。

非国有企业不敢混、国有企业不愿意混的说法也得到学者实证研究的支持。学者对辽宁省103家民营企业家问卷调查结果显示，76.6%的企业家表示不会考虑参与国企混改，因为担心权益得不到保障。有95位占97.2%的民营企业家对参与国企混改缺失话语权所造成的切身利益损失表示深深的担心。而学者对湖北100家国有企业问卷调查发现，在混改后，65%的国有企业存在被制约担心，还有对人权、事权和财权的掌控；40%的国有企业担心国有资产会流失、自身利益无法保障；55%的国有企业认为找不到合适企业进行混合，35%的国有企业认为混合后管理会变混乱，30%的国有企业认为混合后影响企业决策权。

三、不敢混与不愿混根源于股东中心治理模式的内在缺陷

国有企业与民营企业对混改信心不足，不敢混或不愿混，并非仅仅是不同所有制之间的相互歧视和不信任，根本原因在于现行股东中心治理模式的内在缺陷，这种不信任不只是存在于不同所有制资本之间，而是普遍存在于所有股份制企业。这种不信任，本质上是对当下公司治理结构与治理水平的不信任，是整个资本市场信用弱的表现。根据北京大学公司治理与企业发展研究中心发布的《中国上市公司中小投资者权益保护指数报告（2015年）》显示，2014年中国2514家上市公司中小投资者权益保护整体偏低，以100分为满分计算，最大值61.31分，最小值24.12分，平均值为44.62分，及格率只有0.16%。国有控股上市中小投资者权益保护水平略高于非国有控股上市公司，但差别不大。《中国上市公司中小投资者权益保护指数报告（2015年）》还显示，2014年1008家国有控股上市公司中，国有绝对控股（股比超过50%）有297家，占比高达29.46%；国有相对控股（股比在30%50%）的有419家，占41.57%；国有股东为第一大股东，持股不到30%的292家，占28.97%。在这1008家公司中，董事会独立董事占比达到2/3的公司有3家，占0.3%；达到一半但不到2/3的公司有32家，占3.17%；达到1/3但不到一半的公司有964家，占95.64%，达不到规定的1/3的公司有9家，占0.89%。平均占比只有36.36%。

尽管我国一直在加强中小投资者保护上在努力，但并未从根本上改变我国上市公司一股独大现象。截至2015年1月底，我国上市公司总量达到2635家，市值高达38.54亿元，上市公司控股股东平均持股比例在36%，而国有控股公司占当年上市公司数量比例高达38%。制度失效的根本原因就是我国现行法律框架所确立股东中心治理模式不仅不能从根本上解决一股独大、控制股东控制权滥用、少数股东权益得不到保障的问题，反而进一步增加了问题解决难度。因为，在我国公司普遍存在一股独大、股权非常集中、股东（大）会普遍为控制股东控制权的情况下，股东中心的制度安排实际从法律上强化了控制股东对公司的不受制衡的控制权。股东中心治理模式无法解决一股独大条件下控制股东或实际控制权人对控制权的滥用，公司独立性和少数股东权益得不到有效保障。这一致命缺陷不仅存在于国有控股或控制的公司，也普遍存在于非国有控股或控制的公司。在这种情形下，谋求公司控股地位或控制地位就成为非国有股东或国有股东保障自己权益的不二选择，当任何一方都不愿意放弃控股地位或控制地位时，就不可能在股份制公司中实现不同所有制资本的融合，混改就无法顺利推进。

四、混改的必由之路：从股东中心到董事中心

只有董事中心治理模式才能够实现两权分立，有效遏制控制权或控股权的滥用，维护公司独立性和公平保障少数股东的权益。在现代企业制度中，董事会独立于所有股东和管理团队是保证公司独立性、公平保障所有股东权益的必要充分条件。要确保董事会独立性，就必须满足以下两个必要条件：一是董事会拥有足够的权威和权力，能够公平、公正维护公司的长远价值和公平维护所有股东的权益；二是无论哪个股东提名或推荐的董事，所有董事都要承担对公司信赖义务，为公司利益最大化，而不是某个股东利益最大化行事。这一方面要求董事会构成中将股东代表董事和执行董事降低到最低限度，董事会大多数成员必须是独立股东和管理团队的外部独立董事，在涉及任何存在股东利益、管理团队利益与公司利益产生冲突情况下，必须是由全部为独立董事组成的专门委员会来代表公司或代表公司和公司董事会，董事会和对董事会的执行团队都必须独立于任何一方股东，在存在任何与公司利益冲突的其他利益时，都必须为公司最大利益服务，把公司利益置于任何其他利益之上。

董事会中心就意味公司终极控制权从传统控制股东转移到独立董事会，董事会取代控制股东成为公司内部权力结构核心，公司治理模式将由董事中心取代股东中心。从英美国家董事中心（director primacy）治理模式来看，董事中心治理模式有以下几个主要特征：（1）董事会享有广泛负责所有经营管理决策的权利，包括公司日常运营，经理报酬和利润分配，提出主要决定的动议，包括修订公司章程、企业出售、解散和兼并。（2）股东不享有上述权利。股东权力限制在对主要决定的表决上和任免董事上。因此，董事并不是真正传统意义上处于股东直接监督和控制下的代理人。（3）最重要的，董事与股东权力分配实际上是不受相反协定约束的，即不能通过合同约定加以改变。美国公司法已经长时期牢牢确立了企业不能剥夺董事会权力的基本原则。虽然公司立法规定董事会的经营管理权可以通过公司章程加以限制，但公司立法只对闭锁公司有明确规定。（4）董事会的权力主要受董事会信赖义务（或信义义务）约束。这就让法院可以在事后诉讼中来填补公司治理空白，换句话说，法院不是合同确定董事会权力的边界。

在董事会中心治理模式下，股东（大）会只保留选举或罢免董事的权力，对董事的选任，成为股东参与公司治理主要途径和手段，由独立于股东和管理团队的多数外部董事组成的董事会构成了公司治理结构的核心。这样安排不仅可以有效平衡兼顾大股东与少数股东的关系与利益，也能够有效平衡兼顾股东与管理团队以及其他利益相关者的关系与利益，是最适合现代企业制度的最佳治理模式。对此，美国著名学者布莱尔的“团队生产”理论作了比较好的诠释。该理论认为，股份制公司作为现代企业制度的活力就在于能够在更大范围内将各种要素整合到公司，實现价值最大化。因此，公司独立人格、实体屏蔽，能够阻止股东随意支配公司财产和经营活动，实现团队生产与合作，发挥市场不可替代效率最大化，布莱尔认为公司能够让所有资源贡献者形成一个团队，确保公司持续稳定发展。因此，现代公司是团队生产组织者。传统生产技术简单条件下依靠的是企业家个人英雄主义，而技术复杂条件下社会大生产依靠的是团队合作。在简单生产条件下，企业家个人之间合作的合伙、合作股份制、独资企业就可担当，而在复杂社会化大生产条件下，必须依靠团队合作。因此，现代公司是克服传统独资、合伙局限性，解决团队生产组织的一种有效率的制度安排。

布莱尔所说的“团队”主要是指职业经理团队，资本只有配置到称职专业的职业经理团队管理的公司才能实现其投资目的。作为团队生产组织者，把公司股东或投资者称为公司所有者（0wner of corporation）是不合适的，他们只是财务资本的贡献者。这就是说，作为财务资本贡献者任何一方股东都不能把公司当作自己私有财产，拥有不受控制的权力。这是因为：（1）现代公司制度除了通常意义上股东或投资者所贡献的财务资本外，还有企业家和劳动者贡献的人力资本，他们也是非财务资本投资者，他们的专用性投资也是构成了公司所拥有的重要资源。（2）因为公司独立法人人格所具有实体屏蔽功能，即将财务资本贡献者出资形成资产与投资者个人资产及负债分割（asset-partitioning）产生资本锁定（locking in capital）的作用，即组织财务资本贡献者抽回出资资产的可能性，才让现代企业家——职业经理团队和劳动者等才愿意对其专业和技能进行专用性投资，使团队生产成为可能。不仅如此，其他参与者专用性投资反过来推动了对整个股东利益的保护。也就是说，因为公司能够让组织者锁定财务资本，才能让企业能够进行长期投资，高度专用化投资，同时也有助于保护更广范围的企业参与者，依赖于企业持续存在和公司财务可行而进行的专用化投资。因此，公司独立法人人格和其能够锁定资本的能力，保护了非财务出资者资产（nonfinancial contributor as-set）的利益，也保护了财务投资者利益（finan-cial investors）。