论建筑工程非法转包与违法分包的法律规制

王娟

摘 要：近年来，在政府部门的监管下，建筑工程质量安全事故有所降低，但质量安全事故仍然时有发生，投资人的权益得不到合法保护，人民群众的生命财产得不到有效保障，其主要原因是发包、承包活动混乱。为保护建设资金合法有效使用，人民利益免受不必要的损失，分析和控制违法违规行为，进行有效治理，规范建筑市场势在必行。本文对于建筑工程非法转包与违法分包的法律规制进行简要分析，希望能给同行业工作者提供参考和帮助。

关键词：违法转包；违法分包；法律规制

0 引言

工程项目建设中出现质量安全事故，其主要原因是工程项目存在违法发包、分包及转包的现象。产生违法发包、分包及转包的原因很多，通过分析建设单位违法发包、施工单位违法分包和转包产生的原因以及其所采取的形式，提出相应的防范对策和建议，以维护建筑市场秩序，确保工程质量与安全。

1 建筑市场违法发包、分包与转包的现状

由于建筑市场违法发包、分包与转包比较隐蔽，其背后隐藏着权利、金钱和利益，因此也埋下了质量安全隐患。当工程中出现违法发包、分包与转包后，建设工程项目中的部分资金就会被转走，实际负责工程质量安全的管理技术人员也会发生变化，建设项目的资金投入、技术管理得不到保证，发生质量安全事故就在所难免。根据市场情况，住建部采取了强有力的行动和措施。

2014年9月4日，住房与城乡建设部印发了《工程质量治理两年行动方案》和《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》的通知，2014年9月5日印发了《关于开展工程质量治理两年行动督查工作的通知》，2014年9月9日发出《关于开展严厉打击建筑施工转包违法分包行为工作的通知》。显然，政府加大了治理建筑市场违法违规行为的力度，也查处了一些违法违规现象。

“2015年2月全国各地共排查建筑工程项目26307个，涉及19357家建设单位、20946家施工企业。经查，共有493个项目存在各类市场违法行为。其中，存在违法发包行为的项目69个，存在转包行为的项目24个，存在违法分包行为的项目56个，存在挂靠行为的项目34个，存在其它各类市场违法行为的项目310个”。各违法行为比例情况如图1。从图1可以看出，2015年2月份，全国建筑市场违法行为中，违法发包、分包与转包所占比例达30.2%。

2 对非法转包与违法分包者进行法律规制

2.1按照实际施工人的施工成本计价结算

根据最高法院《关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》，对于非法转包、违法分包合同无效后，给予工程价款的折价标准是：无资质实际施工人的主张工程款的范围应当只包括施工成本，如果实际施工人是包工头，则只能主张工程直接费用。

综合各方利益衡量，对于非法转包或违法分包者，不应参照有效合同履行，而应当在工程竣工验收合格后，扣掉其管理费、利润与税金，按非等级资质结算工程款，这样可以从经济后果上减弱其非法转包或违法分包的逐利动力。最高法院的施工合同司法解释“无效合同、有效处理”的规则适用，导致建设单位的利益受损，非法转包与违法分包者谋取非法利益，而实际施工人谋取了法外利益。因此，建议对施工合同解释的“参照有效合同处理”的理解，按照其施工成本的计算标准与方式理解与适用，剥夺违法者的违法利润。

2.2没收违法所得

我国《合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。《施工合同解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《施工合同解释》第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。如前所述，实务中，并没有法律规定启动没收程序的主管部门是建设行政主管部门还是法院，更没与规定相应的处理方式，导致非法所得往往被非法转包或违法分包者取得。如果严格执行没收的规定，违法者无利可图，自然会丧失违法的经济驱动力。

2.3推广使用合同管理信息系统

建设工程合同种类繁多，关系错综复杂，应当使用管理信息系统，对建设工程合同管理统一实行网上操作，包括：招投标合同的签订、专业分包合同、劳务分包合同、材料采购与设备供应合同、租赁合同等，从合同签订到履行付款等环节全部实行网上联合控制，减少人为因素的干扰，有效控制工程项目合同的送审与报批，降低非法转包与违法分包等法律风险发生的概率，切实防控并减少因此给建设单位与社会经济秩序导致的风险。

2.4依法加强建筑市场信用体系建设

由于我国当前正处于建设高峰时期，建筑市场的发育尚不完善，体制和机制还未完全理顺，综合执法体系有待强化，市场主体缺乏信用意识、履约意识较为薄弱，加上建筑市场供求失衡等原因，致使建筑市场信用体系建设明显滞后。主要表现为：一些建设单位不按建设程序办事，强行要求垫资承包，肢解工程发包，明招暗定，拖欠工程款；一些承包企业层层转包工程，在施工过程中偷工减料，导致工程出现安全、质量问题；一些招标代理、监理、造价咨询等中介机构办事不公正，扰乱市场秩序。

3 结束语

工程建设的违法发包、分包及转包造成建设资金的浪费，损害了投资人的利益，带来了质量安全隐患，不利于建筑行业的健康发展。建筑工程的法律准绳和规范依据，必须完整反映当前时代发展的要求，体现建筑工程质量中的国家和公共利益的意志。这就要求相关法律、法规、强制性技术标准的建立、实施都必须适应时代的要求，反应建筑业的技术进步和社会进步。

参考文献：

[1]黄建成.工程“挂靠、非法转包、违法分包”的危害与对策[J].科技创新与应用，2013（27）：231.

[2]周世玲.建设工程承发包中违法行为的分析及對策[J].贵阳学院学报，2010（4）：74-76.