《深圳经济特区医疗条例》实务若干问题探讨

2017-05-24张红升曹勇邓琦琳葛亮刘松吴国荣

中国卫生产业 2017年9期

关键词：行医情形执业

张红升，曹勇，邓琦琳，葛亮，刘松，吴国荣

1.深圳市光明新区卫生监督所综合一科，广东深圳518107；2.深圳市光明新区疾病预防控制中心，广东深圳518106

《深圳经济特区医疗条例》实务若干问题探讨

张红升1，曹勇2，邓琦琳1，葛亮1，刘松1，吴国荣1

1.深圳市光明新区卫生监督所综合一科，广东深圳518107；2.深圳市光明新区疾病预防控制中心，广东深圳518106

《深圳经济特区医疗条例》（下称《条例》）经深圳市第六届人民代表大会常务委员会第十次会议于2016年8月25日通过，2017年1月1日起施行。《条例》是全国首部地方性医疗“基本法”,《条例》在严管“医闹”、禁止倒卖挂号、二三级医院可限制接诊非急诊患者、鼓励社会办医、基层医疗报销多、患者病历6小时内提供、禁止在医疗机构执业场所以虚假信息欺骗、蒙蔽患者等诸多方面都有所突破，为进一步规范深圳经济特区的医疗服务市场提供了有力保障。《条例》施行的很短时间内，深圳卫生行政执法部门积极贯彻执行《条例》,处罚力度提高、监管空前严格，为进一步规范深圳医疗秩序树立了良好开端。但在《条例》的执法实务中，已经遇到了一些新问题，该文就这些问题进行探讨，以期能为《条例》的及时完善提供参考。

深圳经济特区；医疗条例；实务；问题探讨

《条例》是全国首部地方性医疗基本法规，是深圳市充分利用特区立法优势，对现行法律法规中不适应当前医疗卫生事业发展需要的内容进行变通、创新和完善，同时对深圳市医疗卫生体制改革的重要举措予以固化，使之于法有据，并发挥立法的引领作用，为医改提供法律保障和支持。《条例》对深圳市医疗资源配置与保障、医疗机构登记、医疗执业管理、医疗秩序与纠纷处理、医疗监督管理以及行业自律管理等方面作了全面、系统地规范，对进一步完善医疗卫生服务体系、深化医疗卫生体制改革、保障居民健康权益、推进医疗卫生事业发展具有重要意义[1-2]。《条例》利用经济特区立法权，亮点纷呈，为深圳医疗发展提供了有力支撑。撰稿时，《条例》施行不到两周，深圳各区的执法案例已严格贯彻执行《条例》，但执法实务中遇到的一些案例，在《条例》适用时遇到了困惑，笔者梳理《条例》中的部分法条，并结合自身实践，进行问题探讨。

1 未取得医疗机构执业许可证开展执业活动的处罚

加大违法行为处罚力度是《条例》突出亮点之一，但对于未取得医疗机构执业许可证开展执业活动的处罚力度是否加大，要结合具体案例具体分析。《条例》第六十八条第一款“未取得医疗机构执业许可证开展执业活动的，由卫生行政主管部门责令立即停止违法行为，没收违法所得和药品、器械等；违法所得无法确定或者违法所得低于2万元的，并处5万元以上10万元以下罚款，造成患者重度残疾或者死亡的，并处10万元以上20万元以下罚款；违法所得2万元以上的，并处违法所得3倍以上5倍以下罚款，造成患者重度残疾或者死亡的，并处违法所得5倍以上10倍以下罚款”。《中华人民共和国执业医师法》（下称《医师法》）对于“未经许可擅自开办医疗机构行医”第三十九条规定“未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔，没收其违法所得及其药品、器械，并处10万元以下的罚款；对医师吊销其执业证书；给患者造成损害的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。仅从罚款额度上看，总体看《条例》较《医师法》的处罚力度有所加大，但在实际案例中的处罚力度体现则难以定论，常见情形如下（不探讨适用《医疗机构管理条例》的情形）。如表1所示。

对于A情形，仅从罚款幅度上比较，罚款方面《条例》整体上较《医师法》的力度加大（适用《医师法》时结合《深圳市卫生计生行政处罚自由裁量权细化标准（试行）》，下称《细化标准》）。医师开办无证机构且开办者在该无证机构内行医的A情形，其开办无证机构的目的就是为了行医，但该行为同时符合第六十八条第二款“除紧急救治外，卫生技术人员在应当进行医疗机构执业登记而未登记的场所开展医疗卫生技术活动的”情形，在具体案件中是按照牵连原则适用还是两款共用存在不同理解。笔者认为第六十八条第二款是立法本意可能是针对医师受雇于无证机构行医的情形，因为这种情况在基层执法中经常遇到，而《条例》以前较难对医师进行处罚，但第二款并未有该意思的明确表示，且第二款的违反条款模糊。再者，即便是适用《条例》第六十八条第二款，该款只在“情节严重”时才进行吊证，行为罚相对不如《医师法》严厉。因此，《条例》的执法社会效果如何，还有待观察评估。建议及时对上述条款进行解释明晰，解决法律终端适用时理解偏差或争议带来的困惑，修正时应对上述条款再进行审慎考量。

对于B2的情形，《条例》较《医师法》的罚款力度增加。B1和B2情形在行政处罚罚款方面没有明显区别，但对于B2的情形，在实践中要区别B1对待。在2016年12月12日通过的《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释》）出台以前的司法实践中，发生过医师开办无证机构被以“个人未取得《医疗机构许可证》开办医疗机构的”情形而被法院判处非法行医罪的案例，这种判决明显与“非法行医罪”的立法目的有所偏离。《解释》删除了“个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的”，即“个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的”已不再构成非法行医犯罪，因此，实践中对于A和B1情形，不管对当事人第几次处罚，均不需移送公安机关，这符合《解释》精神；但对于B2的情形，被处罚两次后再次非法行医的，仍应移送公安机关。需要注意的是，适用《条例》对B2情形的个人进行移送时，应在移送材料中阐清“开办者本人也非法行医”的明示，以免因案由字面意思相近混淆而影响移送效率——因为用《条例》B2情形对个人处罚是按照“未取得医疗机构执业许可证开展执业活动的”进行的，从字面上看个人“未取得医疗机构执业许可证开展执业活动的”似与已删除的“个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的”意思相近或存在包含关系，易生混淆。《解释》所删除的“个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的”，应当是删除了A和B1的情形，不会豁免B2情形的刑事责任。为避免字面表述交叉模糊而影响移送效率，建议《条例》修正时修改相应表述，以便对B2情形的案由文字表述与非法行医罪的衔接在形式上更吻合。

表1 未取得医疗机构执业许可证开展执业活动的处罚

表2 非医师受雇行医的处罚

2 非医师受雇行医的处罚

对非医师行医者个人的处罚，《医师法》是依据第三十九条，《条例》则依据第六十八条或第七十条第二款，实务中非开办者的非医师受雇从事非法行医，对非医师个人的处罚的情形可进行如下分类。如表2所示。

C和B2、D情形探讨：C的情形适用《医师法》时，依据《深圳市规范行政处罚裁量权若干规定》（下称《裁量规定》）和《细化标准》，以《细化标准》第100项为例，对从轻情况的罚款是2万元，但该情形在B2的情形时适用《条例》的罚款是5万元以上（结合《裁量规定》罚款是7.5万元），同是非医师行医，罚款相差悬殊。从过罚相当的精神看，是不是意味着C情形（非医师受雇于无证机构行医）比B2情形（非医师开办无证机构自身行医）的危害性小？如果说《条例》是借鉴共同犯罪的量刑原则，考量了共同违法情况下非医师在非法行医中所起到的作用的话，但《医师法》未做此区别对待，再者，一般的非医师行医案中行医者在违法行为起主要作用。如果B1情形和C情形并存（即：非医师开办无证机构并雇佣非医师行医），对开办者和受雇者双罚，若是因为双罚所以对C情形罚款从轻的话，这种从轻并不属法定从轻情形，并不符合《行政处罚法》的规定；双罚时对开办者适用《条例》、对受雇者适用《医师法》，法律适用统一性并不好。此外，C和D的情形都是非医师受雇行医，受雇于无证机构和受雇于有证机构适用法律不同、处罚程度也可能存在较大差距。因此，建议《条例》修正时考虑将C情形纳入调整，以保证法律适用统一性和同质违法行为的处罚尺度。

B2和D情形探讨：B2情形没有加重情节的话，适用《条例》对非医师罚款5万以上且没收违法所得（没收药品、器械不做讨论），D情形适用《条例》则对非医师罚款2万但无没收违法所得，这就造成非医师受雇于有证机构行医与非医师开办无证机构自身行医的处罚力度相差悬殊。尤其D情形，《条例》较《医师法》少了没收违法所得的处罚，具体到违法所得较大的个案中，《条例》的处罚可能欠缺力度，难以达到有效阻吓违法行为的效果。此外，D情形依据《条例》第七十条第二款对非医师个人进行处罚的违反条款不明，不可避免的影响法律适用。建议《条例》修正时，进行处罚种类调整，并完善相应义务条款。

表3 非卫从事护理活动对个人的处罚

3 非卫生技术人员从事护理活动对个人处罚的问题

《条例》第八十条第（五）项规定：卫生技术人员，是指按照规定取得医师、护士（师）、药师（士）、技师（士）等相应资格或者职称从事医疗卫生技术工作的人员。该明文对长期以来执法中对（非）卫生技术人员问题的争议进行了较好解决。非卫生技术人员（下称非卫）从事护理活动常见情形如下。如表3所示。

前述，D情形适用《条例》第七十条第二款对非卫处罚2万元的违反条款不明，E情形亦有此问题。此外，F情形与C情形是类似的（C情形可分为非卫行医和医师以外的卫生技术人员行医两类，此处主要讨论非卫行医情形），均属非卫受雇于无证机构，《条例》中均缺少对个人处罚的明文。C情形尚可用《医师法》调整，F情形则无可处罚。同属非卫受雇于无证机构违法开展医疗卫生技术活动的行为，两种情况处罚结果完全不同，建议《条例》修正时进行调整，以解决对同质违法行为的处罚悬殊问题。E情形（有证机构的非卫从事护理活动）个人要被处以罚款，但F情形（无证机构的非卫从事护理活动）则无任何处罚措施，F情形的在无证机构中发生，社会危害性可能比E情形更大，但处罚上有所背离、显失公正。建议修正时考量完善。

有观点认为《护士条例》宗旨是保护护士，但对有证机构使用非卫从事护理活动危害性最小与否提出质疑[3-4]。笔者认为，如的确认为非卫从事护理活动社会危害性小于非卫行医，可在修正的处罚条款设计上体现过罚相当。同时，要进行更为明晰的规定，例如：区分对待非护理学专业毕业人员从事护理活动和护理学专业毕业的非执业护士人员从事护理活动。

4 其他

医师未变更注册时依据《条例》第七十条第一款第（一）项对机构给予每使用1人罚款1万元，但护士未变更注册时《条例》缺少对机构的处罚规定，仍需适用《护士条例》（警告，责令限期改正）。同属卫生技术人员未变更注册的违法行为，对机构的处罚大相径庭，法律适用的统一性和处罚后果适当性均可考虑在《条例》修正时进行调整。依据第七十条第一款对卫生技术人员个人的处罚罚则明确，但对个人处罚违反条款都不明晰，建议在修正考虑完善。

吸收深圳曾有实际案例经验，《条例》第七十四条第一款增设了对非卫5 000元的罚款，第七十四条违反条款对应的是第四十二条，但第四十二条中并没有对非卫的义务条款，建议完善。