谈公证机构市场化的疑虑

许孜超

中图分类号：D926.6 文献标识码：A 文章编号：1003-9082 （2017） 04-0271-01

一、对公证机构市场化疑虑问题的基本表现

1.在公证机构如果走市场化势必会带来其法律性质发生改变的问题上存在纠结

如果让公证机构融入市场经济中，是否减弱公证机构代表国家行使司法证明权的权威性呢？公证机构一旦走市场化的道路势必要以市场竞争生存为核心，市场生存必然要趋利避害，趋利就必然容易向营利的目的靠拢，然而公证制度它带有很强的非营利性和公益性，一项公益性事业以营利为目的则势必与其履行的社会公益性职能相背离。很多公证员对此提出质疑。如果公证机构市场化，如果不以营利为目的，一些公证处的生存怎么办？公证机构如果以营利为目的，其出具的公证书的公信力就会受到社会的普遍合理怀疑。而受到社会普遍合理怀疑的公证书，就不再具备良好的品性，它的效力就会大打折扣。在这方面我们曾有过十分沉痛的教训。少数公证处、个别公证员片面追求经济效益，为了钱什么证都办，为了钱什么证都敢办，什么公共利益、什么公信力、一切都抛到了脑后。公证员为公证处创收，司法局为了利益有意袒护，公证越走越扭曲的现象也不是没有的。

2.在公证机构市场化以后的生存问题存在担忧

我国是一个地大、人多、经济发展不平衡的国家。如果让公证机构市场化，经济发达地区公证处生存空间极大，目前，很多发达地区的公证处每年的收入不仅可以自给自足，甚至还有极大的盈余，然而一些经济落后地区和偏远地区的公证处每年的业务量极其有限，甚至有些公证处一年的公证费收入还不到万元。

另外，目前法定公证事项寥寥并不多，大部分公证事务是个人和单位的自愿行为，一旦实行市场化，公证业务就需要运用市场化手段，加大宣传吸引客户，就会不自觉的走商业营销的企业运营模式，势必会引发一系列的相关问题。

二、对公证和公证机构一些法律要件的法律诠释

1.公证和公证机构的法律诠释

公证处是国家公证机关，代表国家行使公证职能。因此，一种观点认为，公证是以公权力发出的证明，公证机构是行使公权力的组织。公证机构是国家证明机构。公证顾名思义就是“公权作证”或“以国家名义证明”。其含义：一是公证机构是我国法律明确的唯一的国家证明机构；二是我国的证明权统一由公证机构行使；三是公证证明是特定的主体通过特定的程序对特定的事项进行证明并产生特定效力的证明活动。这种观点也同时认为公证证明不同于普通证明，它与合同鉴证、认证、律师见证有本质的区别。正是由于现行体制下，各公证处是国家的行政机构，因而这种观点被大部分学者和业内人士所认同。而笔者不同意这种观点。按照全国人大常委会在通过的《公证法》对公证机构的性质作了明确的界定，就是《公证法》第六条阐明的“公证机构是依法设立，不以营利为目的，依法独立行使公证职能、承担民事责任的证明机构。”。由此笔者认为公证机构行使的不是行政公权力（国家权力）而是法人组织的公民组织公权力，《公证法》明确规定公证机构是承担民事责任的证明机构，如果其行使行政公权力即国家权力，那么公证机构要承担的行政责任，如造成利害关系人的利益受到损害的，可以申请国家赔偿。而公证机构造成公证错误的，承担的是民事责任，非行政责任。正是基于本法，笔者认为，公证机构出具的公证文书是公开的证明，是对事实的补充认可，而不是公正文书，不是对事实的裁定结果，公证机构而非公正机构，公证机构是证明非争议性事实。公证机构是证明机构而不是裁决机构，公证机构不判断是非，只证明事实。2.公证行为和公证效力的法律诠释

中国公证机构办理下列公证行为：①证明合同（契约）、委托、遗嘱等法律行为。②证明法律行为以外的法律文书。③证明法律事实。法律事实分行为和事件两类：行为以人的意志为转移，事件是不以人的意志为转移的。公证证明法律事实主要是证明法律事件，指的是事实的发生与人们意志无关但可引起一定法律后果的事件，如死亡。④证明非争议性事实。⑤对于追偿债款、物品的文书，认为无疑义的，在该文书上证明有强制执行的效力。⑥证据保全。⑦保管遗嘱、保管文件。⑧办理与公证行为有关的辅助性工作，代当事人起草申请公证的文书。⑨根据当事人的申请和国际惯例办理其他公证行为。公证效力，一切公证行为都产生证据上的效力。①任何法律行为和有法律意义的文书、事实经过公证证明，国家证明它的真实性、合法性，即产生法律上的证据效力。②依照法律必须公证证明的法律行为，則公证证明就成为这些法律行为生效的必要条件。法律对于不同的法律行为有不同的形式要求，包括口头、书面及公证证明，取决于该法律行为所产生（或变更、消灭）的法律关系的重要性、复杂性和它对于第三者的作用。③债权文书，如债权人和债务人对权利义务关系没有争议、并经公证证明具有强制执行效力的，当债务人拒不履行时，债权人可以直接申请人民法院强制执行，不需要向人民法院起诉要求作出裁判。

三、对公证机构市场化疑虑的解释

通过我们对公证机构、公证行为和公证效力等方面深入剖析，基本上可以回答上面的四个方面的疑虑。一是公证机构既不是国家行政机关，也不是国家司法机关，而是经国家许可，由公证人以其专业知识向社会提供法律服务的仅承担民事责任的非营利性组织。公证机构不宜采取事业体制，也不宜采取行政体制。公证行为也不是行政行为，因为公证机构不是行政机关，公证机构实施的证明行为不是行政行为。公证效力既不发生行政效力，也不发生司法效力，而是证据效力。二是根据《公证法》第七条公证机构按照统筹规划、合理布局的原则，可以在县、不设区的市、设区的市、直辖市或者市辖区设立；在设区的市、直辖市可以设立一个或者若干个公证机构。公证机构不按行政区划层层设立。偏远和经济落后的地区因业务量小可以不设公证机构。三是公证机构的改革势在必行，事业单位和行政单位的管理体制都不适应现实发展的需要，所以多头管理的体制势必被新的管理形式所取代。四是根据《中共中央国务院关于分类推进事业单位改革的指导意见》（中发[2011]5号）文件精神，笔者建议，采取两条腿走路的办法，进行改革。一方面将能够从事生产经营活动的公证处推向市场，进行转制，依法设立由国家授权、自己经营、自负盈亏的法人制“公证人事务所”。另一方面建立公证事务管理委员会，发挥其公益性职能。只在各省建立公证事务委员会，由其对公证人事务所进行监督管理，并委派其公证员从事公益性公证活动，类似于指定律师办案。