论国际投资法中的间接征收问题

摘 要 在国际投资领域，间接征收问题一直是影响双边投资关系的重要因素。经济全球化和投资自由化的发展使得间接征收案件屡见不鲜，但是当前的间接征收理论和实践仍争议不断，如对于间接征收的含义、判定标准等各国、各仲裁庭各执一词，导致此类争端演变为国际投资争端的高产区。本文将从间接征收的含义、产生的原因、存在的法律问题以及中国在间接征收上面临的风险和应对策略四大方面，探讨国际投资法中的间接征收问题。

关键词 间接征收 国际投资协定 东道国 外国 投资者

作者简介：饶劭祺，中南财经政法大学法学院本科生，研究方向：国际经济法。

中图分类号：D99 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.05.038

一、间接征收的释义

间接征收这一概念最早源于1922年的宾夕法尼亚煤炭公司案，在该案中法官提出当管制行为“过度”，减损了土地所有者的权利时转化为征收，对该类征收应当给予补偿 。该观点突破了美国征收理论原有的范围，将其从仅限于对私人不动产的直接剥夺或侵入扩展到包含政府对私人所使用的不动产的管制。与原直接征收下财产权利主体发生变化不同，在间接征收的情况下，财产的权能虽受到了实质性损害但没有发生财产权的转移。

随着对间接征收关注度的提高，针对间接征收的定义，国际条约、学界都进行了相关阐述，但均未给出一个很明确的定义。大多国际投资条约或学者都倾向于以非直接的方式来界定它，他们往往集中关注政府行为的效果即政府在行为上对外国投资者财产权行使的干涉所导致的投资者财产归于无效的效果，从而多采用类似于“相当于或等同于征收”的描述性方式概括其特征。例如，美国在2004年双边投资条约（BIT）范本中第六条规定“任何一方不得征收或者国有化一方的投资，包括直接的和间接的等同于征收或者国有化的措施”。

基于以上的观点，可以将间接征收总结为：“国际投资法中的间接征收是指东道国政府在不剥夺外国投资者财产所有权的情况下，所采取的严重阻碍或干预外国投资者行使自身财产权，致使其投资财产实际上归于无用的国家管理措施。”

二、间接征收产生的原因

（一）环境因素

东道国开始意识到盲目地引进外资所带来的一些负面影响，特别是在环境保护方面投资者给东道国造成的环境污染。如很多发展中国家在经济发展的初级阶段，为了让本国经济发展迅速步入正轨，不计后果地引进会给本国造成严重环境污染的外企，带来很多社会问题，之后随着经济的不断发展，这些国家开始建立科学发展观念，意识到环境保护的重要性，并采取相关的政府管理措施，而这些措施很可能对外国投资者的财产产生直接或者间接的影响，构成间接征收并发展为常态。

（二）经济因素

首先，20 世纪 80 年代以来，随着经济全球化以及自由化，各国经济联系日趋紧密，东道国的发展往往离不开外国投资，倘若为了国家管制活动对外资采取严厉明显的直接征收和国有化措施，那么在投资环境受损的情形下外资无疑将不愿意再进入东道国，但对于很多国家尤其是市场经济体系尚未成熟的发展中国家而言，政府对外资的干预难以避免。因此为了兼顾国家管制和持续吸引外资，东道国愈发倾向于从直接干预经济转变为以经济政策管理为手段间接控制经济，以一些更为隐蔽的方式介入外国投资者的投资，形成间接征收。其次，这种间接征收的界定又始终处于模糊非统一的状态，导致存在某些隐蔽的国家管制行为实质上属于间接征收却难以被认定的漏洞，为一些不合理管制行为提供了施行空间，加剧了东道国间接征收的盛行。

（三）政治因素

除了经济因素和环境因素，政治因素也是不可忽视的。政治因素包括政局因素和政策因素，这两者是相互联系，互相作用的。当如国内战乱、政府局势变化、工人罢工以及东道国国内的政治局势紧张等政局因素出现时，政府为了稳定本国的政局可能会实施一些政策包括加强管理措施，从而产生干涉外国投资者财产的情况，导致间接征收的发生。

三、间接征收规则适用中存在的法律问题

（一）间接征收的扩大化问题

由于在长期的国际立法和司法实践中，资本输出国多为发达国家，其为了更好地保护自身在海外的直接投资，主导了间接征收规则的制定，制定高标准的间接征收规则，包括对“投资”的定义、间接征收范围等进行扩大，而发展中国家因缺少话语权只能被迫接受乃至使用发达国家制定的文本。除此之外，国际投资仲裁庭作为间接征收案件的裁判者，在行使自由裁量权时也并未能保持一个中立的态度，而是基于双边投资协定“促进和保护投资”的宗旨和目标，在对双边投资协定中有关间接征收措施条款进行解释和适用时采取宽泛化解释，倾向于保护投资者。以上间接征收认定的扩大化，无疑极大地限制了东道国的管制权，忽视了其某些出于保护公共利益目的的管制行为，使得任何东道国政府的管制行为都可能因为影响到投资者的利益而被认定为间接征收，让外国投资者借机得以寻求补偿，损害东道国利益。

（二）间接征收规制中的权益失衡问题

东道国与外来投资者间利益的博弈是间接征收的实质所在，但纵观当前间接征收的立法和司法实践，不难发现对于投资者权益的保护超越了应有的界限，处于一种非正常化的状态，东道国国家经济主权无形中遭受忽視、削弱乃至侵害，导致双方利益的失衡，违背立法司法的初衷。这种利益的失衡包括东道国与外国投资者权益、东道国与投资者母国权益以及投资者与母国权益三重权益的失衡，使东道国、投资者、投资母国三者在国际投资活动中处于不平等的地位，从而影响国际间的资本流动，阻碍了经济全球化的发展。

（三）间接征收规则的非统一性问题

由于南北矛盾依然存在，即以发达国家为主的资本输出国与以发展中国家为主的资本输入国存在经济利益上的相互对立，因而两者所持立场不同，目标也不相一致，对间接征收规则的认识和理解存在差异，导致在间接征收法律的规制上出现不统一，对本国资本与对外国投资存在不平等的保护。