论我国小商贩的法律地位

摘 要：小商贩给人们日常生活带来了极大的方便，备受广大市民的青睐。然而，随之而来的食品安全问题，城市管理问题等也让城市管理者苦恼不已。小商贩的存在是否合法？如何正确对待小商贩？都是目前亟待解决的问题。是否将小商贩纳入商个人范畴一直存有争议，建议将其看成商主体来对待，从而用商法来规范小商贩的经营行为，以解决目前小商贩所处的困境。

关键词：小商贩；商个人；商主体

一、小商贩的发展现状和存在的问题

（一）概念

我国没有相关小商贩的法律规定，小商贩的法律概念也就无从谈起，理论界也是各执一词，有学者认为，小商贩是指资本规模小，没有固定经营场所，依靠简单的交易行为而谋生的商人[1]。从国内学理界当中有关小商贩的界定可以总结出：小商贩的特征是规模小，流动性大，无登记。本文结合理论界和实际情况，概括小商贩的法律特征，将小商贩定义为：未进行商事登记，无固定经营场所，在人流密集的街道路口或者公共场所从事小规模商品交易的人。

（二）小商贩的发展现状

国家卫计委发布的《中国流动人口发展报告2015》显示[2]，中国流动人口持续增长。根据变动趋势预测到2020年，我国流动迁移人口将增长到2.91亿，在如此数量庞大的流动人口当中，有相当一部分人是从事小商贩职业的，小商贩因流动性大，也没有登记，无法准确统计其数量，粗略估算小商贩从业者大约在4000万左右。笔者通过调查发现，大多小商贩是进城务工人员还有城市无业人员，并且队伍在不断壮大，尽管受到城管的大力打击，但他们也运用游击战术来对抗，使得长此以往，小商贩问题从根本得不到解决。

（三）存在问题及原因

小商贩以其自身的优势受到人们的欢迎，也极大的满足入者群体的利益。但其所带来的一系列问题也不容忽视，如食品安全问题，如对环境和市容市貌的影响问题都是不容小觑的，最重要的是小商贩不被承认的尴尬局面导致了城管与小商贩的冲突不断，由此引发了一系列不稳定的社会因素，不利于和谐社会的构建。

二、小商贩的法律地位

（一）小商贩的宪法权利

我们每个人都有权利依靠自己的经营能力从事商品交易活动，这是人类生存和发展的基本需要，我们有权按照自己的意愿去从事经营活动，并获得合法的盈利，从而积累更多的生产资料，提高生活水平，促进社会财富的不断发展，只是无需任何人干涉的一种自然权利，当然，政府也不能加以限制和剥夺[3]。一味地打击小商贩，无视这一弱势群体的生存现状，从小商贩的生存发展来讲是不合理的。他们是社会最底层的群众，以牺牲弱势群体的生存空间来换取城市的市容市貌，这样的做法与以人为本的发展理念相违背。我国宪法规定，国家尊重和保障人权，人权是一个人生存和发展的基本权利。同时我国宪法也规定，国家保护个体经济和私营经济等非公有制经济的合法权利和利益。我国宪法还规定了公民的合法私有财产不受侵犯，小商贩用自己的财产进行投资经营的行为是一种支配私有财产的行为，是符合法律规定的，是对其享有的物权的一种处分，理应受到法律的保护。遗憾的是我国法律对小商贩只字未提。国务院颁布的《无照经营查处取缔办法》第8条规定对无照经营的采取教育引导和查处处罚相结合的原则，而城市管理者却肆无忌惮的没收小商贩的财物，这种暴力执法是与行政法规不符的，更是与宪法精神相悖的。

（二）国内外有关小商贩的法律规制

1.国内

从立法层面来讲，我国采用的是民商合一的立法模式，我国沒有《商法典》，所以不论是在民法通则还是有关商事的立法当中都未对小商贩有一个明确的法律界定。从学术理论上来看，有学者认为小商贩是指没有固定经营场所，未在工商管理部门登记，在人流密集点摆摊设点的经营者。从一定意义上来讲，我国没有专门规定商个人的发典，这就显示出现行法律已经严重滞后于市场经济的发展需要。小商贩是弱势群体，理应受到法律的倾斜照顾，而法律规定却是恰恰相反，这也就是小商贩为什么难以治理的根本原因所在。我国到目前为止，没有统一对小商贩规定的法律，而是由省级地方政府来处理，这样就会导致每个地方的政策都不一样。那么，城市管理者是依据何法来管理小商贩的呢？我国的《城市道路管理条例》、《道路交通法》、《食品安全法》、《中华人民共和国行政处罚法》都可以对小商贩进行管理，我国《无照经营查处取缔办法》明确规定了任何单位和个人不得无照经营，从行政法规的层面认定了无照经营是一种违法行为。由此可见，在我国，打击取缔小商贩的法律法规如此之多，都没有承认小商贩的合法地位。

2.国外

国外的小商贩在法律中的规定与我国的小商贩概念不一致，我们找了最为接近的法律规则来比较，例如，德国的《商法典》规定商个人为小商人和完全商人，而我国法律无小商人这一概念，德国的完全商人跟我国的商主体一样有着较为完善的法律规范来调整，可以说是有法可依。为什么德国有小商人这一法律概念呢？小商人由于其特殊的经营方式不能与完全商人适用相同的法律来调整，而为了保护小商人的利益专门设立了小商人概念，这样小商人有了合法的外衣，保障了其生存的空间。日本《商法典》对小商人有着极为详尽的定义，但小商人的管理大多由有自治权的地方政府来完成，国家只是以法律的方式承认了小商人的合法地位。在日本主要依靠他们的《食品安全法》和《道路法》来完成对小商人的管理。在美国，以个人为主体从事经营的小商贩随处可见，无需政府批准就可以从事，他们认为小商贩的经营行为是一种公民基本权利，政府没有附加给他们任何的法律限制。不管是称为“小商人”还是“小规模经营者”，都与我国的小商贩的法律特征极为相似，我们可以对比研究。

（三）小商贩的商主体资格

1.小商贩的商事权利能力

商事行为与民事行为最根本的区别就是商行为具有营利性，要营利就得有经营权，要有经营权就需要法律的赋予。有学者认为小商贩没有商事权利能力，依据我国商主体法定原则，小商贩是否具有权利能力就需要严格按照法律的拟制，从目前情况来看，小商贩的权利能力在理论界还是在实践上都有缺陷。范健教授认为小商贩是市场主体，但不是商主体[4]，他认为商主体是指依商法规定以自己名义直接从事商行为，享受权利和承担义务的企业。

2.小商贩的商事行为能力

商事行为能力是指商主体在法律规定的范围内具有从事商事活动的能力，商事行为能力是以存在商事权利能力为基础的，商主体的权利能力同时产生同时消灭。从目前小商贩的情况来看看，大多数没有营业财产，存在的个人财产和营业财产不分的情况，所以，很难从财产上区分小商贩与其他商个人的区别。

3.小商贩的经营行为是一种商行为

小商贩所从事的经营活动是不是一种商行为？有学者认为小商贩所从事的经营行为仅仅是为了维持生计，其赚取的钱不是为了营利，也许他们将一部分用于投资再经营，一部分用于家庭开支。也许他们将所有的收入用来扩大规模。这其实是很难区分清楚的。如果以小商贩是否将经营收入用于补贴家用来认定他们的行为是不是商行为，难免以偏概全。也不能因为小商贩不具有法律赋予的商主体资格就认为他们的交易行为就不是商行为，如果小商贩所从事的行业具有营利性，其目的就是为了赚钱，那么这就是一种商行为。商主体是法定的，但商行为可以是千万种类型，法律无法从概念进行定义。美国商人制度与专业技术紧紧挂钩，不可否认，大型的商事交易需要专业人才和团队来完成，但不能因为如此就说小商贩不具有商人的特征。小商贩从事的简单交易活动依然是一种商业行为[5]。也不能因为小商贩不具备专业知识，就否定小商贩对产品交易所起的积极作用。

三、小商贩存在的意义及治理思路

（一）小商贩的存在意义

随着改革的深入，国家鼓励多种所有制经济的发展，小商贩看起来人单力薄，但千千万万个小商贩组成了市场经济的一部分，对商品的流通起到非常重要的作用，为经济的发展增添了活力，也解决了一大批无业人员的就业问题。以目前情况来看，小商贩不但不会退出历史舞台，而且队伍会越来越庞大，对小商贩的管理问题刻不容缓。

（二）小商贩的合法化途径

首先我们认为应将小商贩纳入商个人当中，给予其商主体的法律地位。从法律的层面承认小商贩的商主体地位，用商法来调整其经营行为，以商事主体资格来对待，用商事主体制度来保障。这样小商贩就不用再东躲西藏，城市管理者也可以依法对其进行管理。其次，要制定适合我国国情的小商贩管理制度，可以规定固定的摆摊时间和地点，政府要加强引导，并在税收和摊位费方面给予倾斜照顾或者四减免，给小商贩一定的申请摊位时间，发放摆摊许可并签订依法摆摊承诺书。如有小商贩不遵守规定，可按承诺书签订的内容进行处罚，例如罚款或者没收许可证。取而代之以往的驱赶和没收财产等暴力执法方式。还可以结合本地方的民俗习惯设立摆摊时间，使得小商贩的权益能得到保障。商事登记商事主体资格的取得，我国采用的是强制登记主义[6]，也就是说，只有严格按照登记制度登记才能取得法律所承认的商事主体资格，而这样严格的登记制度对小商贩来说难以完成，由此导致了我国大量无照经营者的存在，也导致了一系列社会矛盾的产生。有学者认为商事登记是一种确权行为[7]，那不登记是不是就没有经营权？小商贩以自己或者家庭的名义从事交易行为，是作为自然人来进行商事交易，这是人享有的自然权利。再说，将小商贩放在与其他商主体同样的地位来进行登记，显然是有失公平的。

（三）转变管理理念和管理方式

在小商贩还未上升到法律承认的层次之前，政府应当积极作为，从政策方面来加强规范，当然前提是承认小商贩的合法地位，而不是一味的打击取缔[8]。可以出台《流动商贩管理办法》等行政法規来管理小商贩的经营行为，政府应积极创造就业机会，提供就业岗位，减少无业人员的数量，可以通过劳动技能培训，提高需就业人员的专业素质，引导他们就业。

（四）加大执法的合理化、合法化

完善执法程序和执法细则，对什么情况下可以处以罚款，什么情况下可以没收财产都作以详细的规定和严格的限制，而不是一见到小商贩就没收财产。执法的目的是为了维护城市的规范化运作，我们可以看出，小商贩以其特殊身份与城管关系最为密切。我们认为可以探索出一套制度，从市场准入到食品安全再到道路问题都由城管来管理，这样的管理具有针对性，避免出现谁都可以管，但是无人管的局面。城管严格依法行政，依法对小商贩进行处罚，对小商贩的处罚要公开透明，保障小商贩依法申诉的渠道畅通。能在发生冲突时及时解决，及时公开信息，对其他小商贩也起到一种学习警示作用。

四、结语

小商贩遍布世界各地，但我国的小商贩别具特色，我国的小商贩是在被追赶和逃窜之间寻找生存的空间，从而导致了城管的暴力执法和小商贩的暴力抗法，城管与小商贩的矛盾呈现与日俱增的态势，法律的不认可，国家政策的不支持使得小商贩生存困难重重，但是，小商贩却依然顽强的存在着，还是有那么多人冒着被处罚和被没收财产的风险从事着小商贩的职业。因此，小商贩不能再被忽视了，应当认清目前小商贩所处的困境，从立法，执法，司法和政策等多方面着手，肯定成绩，完善不足。尽快让小商贩得到合法的身份，保护小商贩的合法权益，给与其生存空间。

参考文献：

[1]苗延波著.《商法总则立法研究》，知识产权出版社，2008年版.

[2]http：//business.sohu.com/20151111/n426099115.shtml.

[3]徐学鹿主编.《商法研究》，法律出版社2010年版.

[4]范健主编.《商法》，高等教育出版社、北京大学出版社，2007年版.

[5]范健，王建文.《商法基础理论专题研究》，高等教育出版社，2005年版.

[6]任尔昕.论我国合伙企业法律人格的选择——一种必要性和障碍因素的分析思路.法学评论，2007，（1）：32.

[7]肖海军.《营业权论》，法律出版社，2007年版.

[8]石勇.告别暴力.南风窗[J]，2011（24）：34-38.

作者简介：

杨小雁（1987～），男，甘肃通渭人，甘肃政法学院2015级民商法学专业硕士研究生，研究方向：民商法。