考试作弊系列犯罪的司法认定研究

摘 要：近些年以来考试作弊系列行为有愈演愈烈之势，其对社会的危害程度随着信息时代的到来而与日俱增，在新的社会形势下需要刑法的及时干涉和约束。在最新公布的《中华人民共和国刑法修正案（九）》中，把考试作弊行为作为犯罪化处理。但也只有在“法律规定的国家考试”中的作弊行为才作为犯罪处理。而“法律规定”“国家考试”等内容在刑法中也需要进一步的界定和规制。

关键词：考试作弊；司法认定；国家考试

一、考试作弊犯罪内涵之界定

从《修正案（九）》的规定来看，并非所有考试中的违规违纪行为都构成犯罪。在行为方式上，只有“作弊”才能作为犯罪化处理；在适用范围上，考试作弊犯罪也仅限于“在法律规定的国家考试”之中。

二、作弊

首先，就是什么是“作弊”。通常来说，在现如今的考试中的所谓“作弊”就是指在考试过程中违反公平、公正原则，通过不正当手段获得考试成绩的行为。但在《国家教育考试违规处理办法》中，指出了考试作弊和考试违纪的区别，这一办法明确了不是所有的考试违纪都能成为考试作弊。对于作弊行为的表现形式，该办法第六条也明确的指出了，概括而言就是：携带与考试内容相关的参加考试的、抄袭或者协助他人抄袭试题答案的、抢夺、窃取他人试卷的、胁迫他人为自己抄袭提供方便的、故意销毁试卷的一系列考试作弊的行为。个人认为教育部的《国家教育考试违规处理办法》对于考试作弊作出了非常合理、全面的规定，同时还设有相关兜底条款，更保证了该办法能够很好地适用于刑法之中。因此，这一办法不仅对教育考试有一定作用，对其他考试中的作弊的认定也应具有重要参考价值。因而在刑法上，可以参照该规定，确定什么情况下才能认定为作弊行为。

三、国家考试

第二，对于“国家考试”这个概念，理论上，根据考试举办者的不同，考试可以分为国家考试、社会考试和自治考试。国家考试是指由国家机关设立的、由国家法定机关组织实施的，为达到特定的国家目的而进行的考试。国家考试是由国家设立的，通常是由特定的国家机关按照一定的程序，以一定的规范形式设立；国家考试的组织实施者是国家机关，或者法律授权的其他社会组织。可以看出国家考试不包括各个大学及教育机构所组织的博士研究生考试、外国教育机构组织的雅思、托福等外语资格考试等。实践中，国家考试包括国家教育考试（如高考）、国家资格考试（如司法考试）、国家水平考试（如外语等级水平考试）和公务员考试。由此可以看出，我国现如今的考试形式多样，而且数量逐渐增多。只有在上述考试中有作弊等行为的，才符合《修正案（九）》的规定。而在其他社会考试和自治考试中实施作弊行为的，不构成考试作弊犯罪。

四、法律规定

第三，对于“法律规定”的界定。尽管国家考试有很多，但是刑法所保护的国家考试仅仅限于“法律规定”的“国家考试”。通常来讲，在“法律”向来有广义和狭义两种解释，广义的法律泛指所有国家制定认可具有国家强制力的行为规范，包括宪法、法律等。狭义的法律仅指全国人大及其常委会制定的规范性文件。在这里，应认为“法律规定”的“国家考试”中的“法律”是狭义上的法律。而“法律规定”即指此项国家考试的设定权源自于法律。从目前我国现实状况来看，真正源自于法律而设定的国家考试其实并不多，也仅仅只有普通高等学校入学考试、国家公务员考试等。而实践中大量的国家考试，实际上并非源自于法律的规定，而是来源自于行政法规、部门规章的规定，比较有代表性的如注册建筑师考试、导游人员资格考试等。

就我个人而言，赞成将国家考试的限定在“法律规定”的范围之内，主张其他绝大多数考试不应该受刑法保护，以免刑法干预过大。这主要是因为国家考试的范围太大，如果都纳入到了刑法的保护范围，反而使刑法打击的重点变得更加含糊不清，而且，我國现存的国家考试在合法性和合理性上本身也存在一定问题，追究在这类考试中作弊和替考人员的刑事责任，难免有些过于牵强。另外，近几年来国务院陆续取消了一部分职业资格许可和相关认定事项。而与此相对应，一些资格考试也需要进一步削减。因此如今的情形下，通过刑法来调整所有的国家考试显然是不合适的。

参考文献：

[1]张明楷.刑法分则解释原理[M].中国人民大学出版社，2012年版.

[2][日]大谷实.刑法各论[M].黎宏译.法律出版社，2003年版.

[3]桂亚胜.考试作弊犯罪的基本问题[J].中国考试，2015年第10期.

[4]桂亚胜.组织考试作弊罪若干问题研究[J].华东政法大学学报，2016年第2期.

作者简介：

李纵横（1992.5～），男，汉族，辽宁锦州人，沈阳师范大学，15级在读研究生，硕士学位，研究方向：刑法学。