公司法性质研究

余磊

摘要：《公司法》第71条的适用在理论与实践中都有不同意见，其实质就是对该规定性质的理解问题，更进一步讲也是学者对公司法性质的认识存在不同差异所导致的。首先对《公司法》71条的内容进行解读，再从性质上进行分析，说明该条属于管理性强制性规定。虽然会造成实践中处理模式的多样与复杂，但也在最大程度上保证了公司法既实现意思自治原则，又维护社会公益的价值需求。与其说公司法是公法化的私法，还不如更为精确地指出公司法是以管理性强制性规范为主的规范体系。

关键词：任意性规范；强制性规范；公司法规范性质

中图分类号：D9

文献标识码：A

doi：10.19311/j.cnki.16723198.2017.10.072

自2005年《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）颁布以来，现实生活中违反公司法71条之规定的案例时有发生，即未经过半数股东同意转让股权的合同究竟有效抑或无效。现实中，不仅此地与彼地的法院审判结果不同，而且一审与二审的审判结果亦不相同。理论与实务界也对违反《公司法》强制性规范如第71条的行为效力如何认定依然没有统一认识，2013年的公司法修改也并未对71条（即原来的第72条）做出丝毫修改。本文以71条为线索进行解读，试图分析该法条之性质，进一步推导出公司法规范性质，并就管理性强制性规范的存在之必要性予以说明，以期对理论与现实的差异存在作出解读。

1《公司法》71条之法理解读

仔细阅读该规范，不难发现立法者对股权转让一事在有限责任公司与股份有限公司之间有不同规定。对股份有限公司的股权转让除法条特别规定之外，对内对外的转让均无限制。而对有限责任公司的股权转让，股东之间的内部转让无特别限制，但股东对外转让（受让人是公司股东以外的第三人）却限制重重：第一重之同意权的限制，即股东若要向第三人转让股权，须事项书面通知其他股东，并经其他股东过半数同意；第二重之优先购买权的限制，即在同等条件下，其他股东可就该转让的股权优先购买；第三重之章程限制，即有限責任公司可通过公司章程限制股东对内对外的股权转让。

造成以上种种限制的根源是有限责任公司的“人合性”。有限责任公司晚于股份有限公司而产生，它是德国法学家于19世纪时进行的法技术之创造，其制度最初的设计目的，是为商业社会提供，一种不同于合伙与股份公司的，规模较小、具有独立人格、有限责任等主要优势于一身的商事主体。正是因为有限责任公司的规模较小，所以股东人数较少、使得公司股东要么亲自管理经营公司事务，要么选派股东代表处理公司事务。同时，股东所持股份不能自由、公开流转，使得公司股东结构相对稳定，彼此应该也不得不存在深厚的人身信赖。

此外，另有学者从经营管理的需要以及中小股东利益的维护角度论述71条限制的必要性。认为有限公司股东彼此之间，看中的可能并非资金，尤其是在高科技研发公司之中，双方或者多方合作反而更可能是一种“资与人的强强联手”。这种优势互补的模式，更有利于公司的经营与效益。所以，对有限公司股东转让股权尤其是对外转让，非常有必要进行合理限制。

综上，对有限责任公司的股权转让所设计的立法限制，从某种意义上来说其实质是对其余股东的利益保护。

2《公司法》71条之性质解读

上述虽对《公司法》第71条的法理基础进行了分析，但依然不能解决具体适用时发生的争议情形：

情形一，转让股权的股东仅仅是口头通知其他股东，但是征得半数股东的同意；情形二，转让股权的股东未征得半数股东的同意，私自转让股权；情形三，转让股权的股东就转让股权事项书面通知其他股东，并征得半数股东的同意，但未实现其他股东的优先购买权；情形四，股东违反公司章程的规定转让股权。

面对上述各种情形中所产生的股权转让协议效力认定问题，学者、法官、律师亦有不同的见解：

观点一，该协议属于无效合同。《合同法》第五十二条第五款规定：“违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效。”

观点二，该协议有效。转让股权合同与是否有权处分该股权是两个不同性质的问题。前者是债权行为，后者是物权行为。物权行为的无效并不能当然论证出债权行为的无效。此种观点更有利于保护善意第三人，如果认定合同无效，善意第三人只能以缔约过失责任向该股东请求赔偿；而如果认定合同有效，该股东又不能转让其股权，不仅维护了其他股东的权益，而且善意第三人可以因违约请求救济。

观点三，该协议属于效力待定合同。

观点四，该协议属于可撤销的合同。即其他股东对该股权转让合同享有撤销权。为什么诸学者、法官、律师会有如此差异之大、种类众多的不同见解呢？仔细品味其中的论证过程与论据，发现问题的实质回到了对《公司法》第71条性质的认定上，即71条的性质是否属于强制性规定。根据通说，强制性规范可分为两种，一种为效力性规范（或称禁止性规定），另一种为管理性规范（或称取缔性规范），只有违背效力性规范才会导致合同无效。但立法者没有更进一步指出，如何明确判断效力性强制规定与管理性强制规定两者的界限，同时理论界也对区分标准没有达成统一认识。故，法官与学者对其性质的判断只能根据个人对案件的认识、价值立场、利益平衡等多个角度进行主观评判，导致出“仁者见仁智者见智”的诸多处理案件的观点，造成了违反强制性规定之行为效力判断上的复杂性难题。

371条的复杂性之解读

首先，从私法领域而言，公司法必须体现民法的核心原则——意思自治，为商事主体提供商品生产和商事交易的一般规范；从公法角度来说，出于公共利于与安全的考量，必须对公司的意思自治进行必要限制。即公司的自治不是绝对的自治，而是一种相对的自治，公司法不反对公司自治，只是反对破坏公共利益与国家利益的肆意妄为，这是现代法治的必然要义，也应是现代公司法的精神所在。

其次，在公司法的规范结构上，美国的M.V.爱森伯格教授以公司内部的组织结构、公司对外的参与行为为标准，将公司分为闭锁公司、公众公司。闭锁公司即有限责任公司处于一种相对封闭的状态，其公司事务通常由其自行决定以彰显私法的意思自治之价值原则。公众公司即股份有限公司处于一种相对开放的状态，涉及到经济安全、社会公益等问题，立法者不能对其过分放任从而通过大量的强制性规范限制其自由。

故而，公司是一部公法化的私法，其任意性規范与强制性规范相互交织的立法安排，体现出国家干预与公司自由之间的辩证关系：绝对的放任，不仅对公司的发展不利而且会损害社会、国家利益；但过于严格管制却会削弱公司作为商业社会主体的应变能力，扼杀其生命与活力。而且，这种立法安排体现出公司法对不同的公司类型有不同的价值考量。

通过上述对公司法性质的基本理论分析，笔者对《公司法》71条性质之复杂性做出梳理：

第一，有限责任公司是闭锁公司，具有较强的“人合性”也意味着较强的“意思自治”，故该条第三款以授权性的任意性规范实现公司股东的意思自治，公司章程可排除法条适用；

第二，如果没有公司章程的特别约定，该条第二款通过强制性的规范设计以保护其余股东的利益，从而保证有限责任公司的人合性不会遭到破坏，进而维护有限责任公司原有股东之间的意思自治；

第三，正因为立法保护有限责任公司股东的意思自治，故当某位股东违反71条之规定时，其余股东可以通过自己的意思对该名股东的转让股权行为之瑕疵进行弥补；

第四，弥补行为之瑕疵的方式在现实生活中有各种方式：如虽非经书面通知，但其余股东可以事后通过书面协议进行确认；虽未经其他过半数股东同意转让股权，其余股东可以通过事后追认、默认等方式肯定其效力；其他股东虽没有实现其优先购买权，但依然可以通过事后声明、默示行为等放弃该权利的行使；更勿论违反公司章程的股权转让行为，其余股东更可以通过事后的协商一致对公司章程进行修改等；

第五，如果转让股权的行为有害于公司股东甚至有害于社会公共利益，亦可认定该转让行为无效。

上述种种的解决之道，恰能满足现实生活中复杂的情况和多变的人心。此时，《公司法》第71条规范难以判断的复杂性之益处得以彰显：股东之间通过意思自治弥补事前转让股权行为的瑕疵，如果认定为效力性强制性规范则排除了当事人之间的意思无法充分实现私法自治；股东之间对瑕疵的股权转让行为有争议时，如不能协商解决则可请求法院进行判决，而法官则通过对案件认识，在当事人、股东、公司等多个主体之间做出利益平衡，选择一种最佳的解决方式，或认定无效，或有效，或撤销等。面对法条的滞后性与现实的多变性，法官审判行为起到了弥补法律规范不周延性的重要作用。虽然可能会因为地区差异、级别差异而导致的“同案不同判”的审理结果，但只有认定71条规范属于管理性强制性规范才能使公司在意思自治与社会公益之间处于动态平衡之中，积极发挥其经济主体的地位，尊重私法自治的前提下实现效率优先、兼顾公平的价值作用。

4结语

综上所述，笔者通过以《公司法》第71条为路径进行分析，说明违反效力性强制性规定的行为才会无效，而违反管理性强制性规定的行为未必无效。正如苏永钦教授所言，“强制性规范并不‘管制人们的行为，而毋宁是为人们的自治行为提供一套游戏规则罢了。”所以，为了应对当代社会的复杂多变，避免私法领域与公法领域的过分对立，使得国家干预与公司自由处于一种动态的平衡，商事主体违反强制性规范并非只有一种法律效力——自始、绝对、当然无效，还可以有其他处理结果：向后无效或部分无效、可撤销或可变更、效力待定等不一而足。

虽然这样的立法技术会导致司法审判处理方式的多样性，但也恰恰能适应复杂多变的现实情况，满足不同私法主体的需求，使其意思自治充分实现的同时又不损害社会公益。所以满足上述需求的公司法，正是一部以管理性强制性规范为主要构成的法律规范体系。

参考文献

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[2]顾霞.对有限责任公司股权转让同意条款的辩证分析[J].法制与社会，2008，（09）.

[3]最高法院.关于审理公司纠纷案件若干问题的规定（一）（征求意见稿）第26条[Z].

[4]M.V.爱森伯格.公司法的结构[M]//王保树.商事法论集：第3卷.张开平译.北京：法律出版社，1999.

[5]苏永钦.私法自治中的国家强制.走进新世纪的私法自治[M].北京：中国政法大学出版社，2002.