民间金融开放中高利贷问题法律规制研究

2017-05-18仇晓光

社会科学研究 2017年3期

仇晓光

〔摘要〕高利贷作为早期资本主义的生息资本模式，自古已有之。在我国尤其是广大农村地区，高利贷已经成为“城乡金融二元”结构中导致民间借贷行业恶化、金融风险频现的最主要原因。高利贷的法律监管对策应在开放民间金融的前提下弱化政治化与犯罪化，使一般性高利贷转换为符合法律规定的多样化民间借贷金融形式，同时严厉打击新生的“恶性高利贷现象”，规范民间借贷行业的合理化发展。

〔关键词〕高利贷；金融风险；民间金融；金融改革；法律监管

〔中图分类号〕DF438〔文献标识码〕A〔文章编号〕1000-4769（2017）03-0069-06

一、我国民间金融市场中高利贷问题的现状

金融行业在我国一直未完全开放，金融垄断衍生出的金融抑制问题压抑着民间资本生长，高利贷便是在金融体制改革中长期存在且逆向成长的。民间资本累积到一定规模并试图进入金融市场中攫取更多收益之时，因缺乏常规有效的法律监管，不可避免以民间借贷形式另寻投资路径，必然导致高利贷出现。〔1〕当下，高利贷发展与管控呈现出新的发展趋向，其在城市小微型企业群体与农村经济弱势群体中逐步蔓延、在大型金融与实体型企业中愈发显露、在政府官员与商人之间增多的趋势已经愈加明显。同时，存在于政策允许的合法金融机构中的变相高利贷问题已经是不争事实，这更为管控和打击高利贷现象增加了难度，但却为高利贷“阳光化”轉型提供了充足的理由。①

起源于契约自由原则下的高利贷意思自治，在遭遇金融管制理论后，利率自由面临着公序良俗等社会现实的强烈冲击，契约正义理论逐步修正了契约自由理论的偏差，支持了利率管制。〔2〕而现代高利贷则以一种不合理的形态存在于民间金融市场中②，高利贷规模不断膨胀，影响范围不断扩大，我国农村民间高利贷已高达8000亿元至14万亿元，仅浙江东南地区就有3000多亿元。〔3〕由于高利贷影响的实质并不仅仅局限于金融领域，而必然涉及一国的产业政策、财政政策、金融政策等。如同民间金融中“影子银行”问题规制一样，将其置于国家经济发展战略、金融体制改革视域之下进行考量。〔4〕

在民间金融未被完全纳入国家规范金融行业之列时，试图以主观强制态度完全消除民间借贷行业中根深蒂固的高利贷现象，客观上存在诸多较难逾越的困阻。高利贷作为民间金融的一种表现形式，利弊皆存，但已经达成的共识表明高利贷的弊端大、危害多，常引发极难控制的连锁性、区域性金融风险。此外，在因高利贷诱发的金融风险中，利益损失最多的群体是经济基础薄弱的小微型商事企业或农村家庭经济困难的普通农民，因而可能引发社会风险的几率相对较高。

可见，高利贷的庞大规模之所以引起各界广泛关注，是因为上述提及的诸多高利贷衍生危害。从高利贷在民间金融市场中所占规模看来，政策和法律已经不能继续放任其野蛮生长。政府监管部门曾一直默许这种“合理”的民间借贷模式存在，但随着金融业发展与对利润的过度追求，传统民间借贷风险已经极难控制，金融政策和法律制度持续“温和”的监管对策已经不再适宜当下国家、社会及市场对于金融业改革和金融权益保护的需求，在理性分析高利贷存在因由的前提下，应对其实施“法律性应对、转型性规范、疏导性治理、严格性管控”的综合性治理策略。高利贷问题虽然涉及社会生活的多方面，但其本质上仍然属于经济和金融法律领域内的问题，法律监管应与转型规范相联结。高利贷问题影响巨大，必须在政策和法律疏导民间资本获取利润的前提下，严厉打击恶性借贷行为，将高利贷风险由不可控转移到可控的范围内。因此，当下亟须解决如何从金融立法和执法的层面监控高利贷。

二、我国民间金融开放中高利贷的衍生风险

高利贷衍生出多种不稳定风险因素，这些因素覆盖社会、经济、金融、民生诸多领域。高利贷的风险源往往呈现出一种交叉性，以金融风险为中心向外延伸，首先危害高利贷借贷者的金融资本，继而削弱借贷者的经济实力，进而直接给经济个体的经营或生活状况带来致命打击，最终动摇民生稳定，引发社会风险。鉴于高利贷的地域性特色，这些交叉性风险虽然呈现出一种混合的风险束，但可能只暴露出其中的一种或几种，且仅仅出现局部地区或特定行业领域。

1.危害金融秩序

高利贷是民间金融市场中存在的非法借贷形式，不受法律保护，直接冲击着正规金融体制秩序。金融秩序一般是指国家正规（或默认）金融体制及其内在的稳定运行状态。在我国，金融秩序内含着两个层面内容，一是国家正规金融体制运行机制，通常表现为各类商业银行与国家允许的规范化金融机构形式；二是虽然未被政策及法律明确规范，但国家已经默认其在实践中的存在，并渐进式地引入国家规范化金融体制内的民间借贷，而这两个层面的金融秩序均未囊括高利贷在内。法律之所以严格管控，是因为其对于上述两个层面的金融秩序稳定均产生强烈负面冲击，不仅直接影响正规金融体制，更扰乱并扩大了国家默认的民间借贷行业金融风险，导致传统民间借贷行业秩序失衡。高利贷利率违背资本创造的基本规律，致使借贷企业违约、逃债现象概率增高，破坏正常金融秩序与传统信用机制。

2.危害经济借贷者权益

高利贷奇高的借贷利息，对借贷中的经济个体权益危害严重。高利贷本质上属于资本借贷的一种，国家之所以对高利贷严格管控是因其违反国家对于借贷利率的规定标准。国家对于“年利率24%”内借贷利息的认可《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号），第26条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”，表明了常规性借贷有益于经济个体权益增长。〔5〕利率标准不仅是国家的一种管制手段，更是国家对于资本借贷风险的控制机制，这种潜在风险可能对借贷者产生极大经济损害。高利贷不仅导致民营实体经济融资成本提高，同时也会导致资本流出传统行业寻求短期利益。虽然，在高利贷发生之前，借贷双方对借贷额度、利息标准等事项均有明确规定，对于可能发生的权益损害也有预测，但鉴于经济状况、生活急需、生产经营的迫切需求，借贷者意愿承受可预期的最高风险，而结果往往是借贷者权益严重受损。尽管经济个体“被迫”认可了高利贷风险，但国家仍应对此予以管控。社会契约论认为，在以全部共同的力量来保障结合的人身和财富时，每个结合者及其自身的一切权利将全部转让给整个集体，而原来的约束就转化成了“社会契约”，结合行为产生的道德与集体之共同体，它的成员称它为国家。〔6〕可见，国家的重要任务之一是用蕴含着道德和契约的力量来保护民众的人身和财富利益，国家主动管控高利贷风险是履行其“契约”义务的一种表现，更是一种维护社会秩序与经济秩序职责的表现。

3.危害市场经济秩序

高利贷风险爆发常常危害民间金融市场经济秩序。经济伦理道理与社会契约理念决定了市场经济本性需要秩序和法治信仰。高利贷对市场经济秩序的巨大冲击及其连锁反应风险不仅造成秩序上的混乱，更对市场经济秩序的法治性提出了挑战。严格管控高利贷，并非是对当下民间金融市场经济自由的干涉，更不是对民间金融市场资本方合法经济权益的侵犯，而是国家在权衡各方经济利益不同诉求和协调各种经济行为价值观念后，以整体市场秩序为重而采取的调控机制，毕竟，我们不能因高利贷在极少情况下解决少量个体的经济需求，而忽视市场整体的有序发展。在托马斯·霍布斯看来，“社会”产生之前的自然状态中，人是天生自利的，由于资源在满足人类无限需求方面的稀缺，其结果会导致普遍的利益冲突。市场经济秩序的存在，也正是为消除这种无社会和市场之前的利益冲突问题。〔7〕缺乏有效管制的高利贷行为通常以“地下钱庄”形态出现，实施违法金融行为，危害市场经济秩序。因此，打击和管控高利贷以防止其对市场经济秩序造成危害，已经成为社会、市场以及民众共同接受的市场经济伦理价值观念。

4.危害政治稳定

高利贷对一国政治稳定产生影响源于高利贷危及普通百姓的民生生活。在城市中，小微型企业在国家产业政策、经济政策、税收政策未能给予充分支持的情况下，往往试图通过高利贷来缓解資金周转压力或项目投资需求，但后续偿还能力往往有限。同样在农村中，高利贷多发于较为贫困地区，经济状况相对不佳的农民借贷后多不具有偿还高利贷利息及本金的能力。此种情况下，最直接的后果是小微型企业破产还债、农民陷入高利贷危机，常常伴随着黑社会催债等恶性事件发生，这不仅直接破坏城市和农村的民生环境，更扰乱社会基本秩序稳定。民生，绝非仅是经济和生活问题，更是一个政治问题。

三、我国民间金融市场中高利贷存在的原因

在反思当下我国高利贷存在的因由时，应将考量和评估的视野放宽，而不能将引发高利贷问题的诱因简单归结于我国当下金融结构改革或资金供需困境。应当透过金融体制改革、城乡二元结构发展、金融资本供需失衡等表象问题，以历史和现代交叉的视角来解析高利贷的成因与当下高利贷的特点。

1.生存及发展因素

生存是很多情况下农民求借高利贷的重要原因。在封建时期，统治阶级对农民的剥削十分严重，各种税赋导致农民在耕种土地过程中首要考虑生存问题，而非如何改善生活。直到民国时期，“靠天吃饭和税赋过重”的境况并未有明显改变，寻求高利贷解决生活温饱问题成为多数农民的无奈之选，当生存成为农民必须面对的问题时，可预见高利贷风险并不会成为阻碍高息借贷的理由。〔8〕

2.“农、商”发展因素

重农抑商政策下的少数从商者有动机出借高利贷获取利润。重农抑商政策在明清两代的表现形式呈现出多样化态势，对商业科以各种繁杂税赋，商人从事商事经营常常苦不堪言，封建地租、高利贷就有更大吸引力。在明清两代的徽商、晋商，大都广置田地，开办当铺，认为田地是最可靠的产业，放高利贷可以安坐获益。

3.贫穷代际传承因素

财富和资产“子承父业”、代代相传，这使得弱势群体试图求助高利贷改变这种贫困代际传递困境。贫困代际传递现象成因十分复杂，内含了政治和经济等多种因素。可以认为，政治经济体制与社会结构、文化与行为方式、价值观念、传统与习俗、生活环境、人口与健康、家庭以及个人素质等因素与持续性贫困之间均有内在联系。〔9〕无论社会文化、政治资本抑或物质性资本都会延续继承。由于继承资源不同，贫穷代际在未来进行谋生、获取社会资源方面均处于相对劣势状态。为改变生活状态，改变代际传承困境，弱势群体往往会冒险求助于高利贷以寻求“转机”。

4.乡土习俗因素

乡土习俗是指千百年流传下来的习惯，其中“婚、丧、嫁、娶”等民俗在传统和当代社会中均占有十分重要的地位，这也间接促使弱势群体求助高利贷来延续这些习俗。乡土习俗虽然在不同方面和程度上受到亲缘关系、业缘关系、地缘关系的影响而各具特色，但是不可回避“熟人社会”和“乡土社会中的面子”问题均直接导致弱势群体为“完成并延续”这些“重要”的习俗而倾力付出。这种状况下，往往也伴随着不得不求助于高利贷的困境。〔10〕

5.投资机会及利润因素

高利贷同当下产业政策和经济发展密不可分，当市场中的实业经济发展滞涨，资本只能寻求可以获得利润的金融借贷领域寻求出路。作为民营经济发源地的温州近年面临“产业空心化”的困境，民营企业外迁导致当地民间资本倾向投资金融领域，引发当地频现民间借贷及高利贷风险。温州当地经济研究员回应：“2010年期间，温州产业资金曾出现‘过度金融化问题，当时只有30%的温州民间资金回归实体经济，而65%则流向了股市和楼市。”陈周锡《温州预警：产业空心化》，经济观察报，http：//www.eeo.com.cn/，访问日期：2016年11月18日。资本的逐利本性，必然会选择参与高利贷领域。

6.“官银”现象因素

经济综合改革进程中部分政府官员利用权力攫取不正当利益后，进一步将其投入到高利贷领域。在具代表性的温州、鄂尔多斯等地，都存在大量“官银”参与高利贷现象，也成为高利贷的主要风险源。缺少约束的“官银”夹带权力背景因素进入民间借贷市场后，加速吸引社会各方资本进入，加剧了高利贷行业的衍生风险。“官银”高利贷不仅滋生腐败，更容易在借贷风险爆发之时导致政治的不稳定，若不对此类高利贷诱因进行严厉打击，其必将成为未来高利贷风险爆发的主要催生因素。

7.金融结构改革因素

深化金融结构改革是管控民间高利贷最为有效的对策。芝加哥大学商学院的Adair Morse教授在她2009年发表的学术论文《领薪日贷款的放贷者：是英雄还是恶棍？》中认为高利贷在市场中同样有正面的作用。因此，我们应在客观承认这一事实的前提下，深化金融体制改革，拓展民间金融投资空间，以管控的理念和疏导的方式来降低民间借贷，尤其是高利贷的风险。高利贷可以实现资金的有效配置，提高资金利用率，也会在超过小微企业投资回报率时导致企业破产。面对利弊皆存的状态，需要我们从深化金融结构改革的视角来考量高利贷成因。当下带有垄断特色的金融结构体制，必然会推动民间资本寻求高利贷行业作为投资的渠道。“有法可依”可以规范引导民间金融的走向和发展，但核心前提是实现金融结构改革，开放民间金融。近年“温州金融综合改革试验区”已经迈出了历史性的一步，相信金融结构的渐进改革将会有效缓解民间借贷风险，进而有效管控高利贷行业问题。

四、创新设计疏导高利贷资本的金融机构模式

从域外视角看，对高利贷的规制问题往往经历了从“怎么禁”到“怎么疏”再到“怎么防”的理念转变。〔11〕因此，高利贷“转型”过程法律机制设计的核心是通过多类别的金融机构模式创新，疏导积压于高利贷行业中的民间资本，以规范化的金融机构模式来引导民间资本“阳光化”的发展。除“温州金融综合改革试验区”外，我国在借助金融机构创新模式来疏导民间资本方面做了众多工作。小额贷款公司、典当行的发展，村镇银行、社区银行的尝试以及相关政策的出台都集中反映了为使高利贷资本规范化转型所付出的智慧。

1.小额贷款公司的发展

小额贷款公司是近年民间资本合法化投资极为重要的创新金融机构模式之一，但目前小额贷款公司在开展业务中仍存在变相提高借贷利息和公司资本来源监管失效问题。二者直接导致小额贷款公司在借贷业务中以一种“合法”的高利贷形式出现，同时也直接影响着流动在金融市场中的“官银”借道小额贷款公司这一合法金融机构身份进入借贷领域，成为一种变相高利贷。

小额贷款公司是一种“只贷不存”的金融机构，法律对于其在开展业务过程中的利息实施严格管控，不能超过《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》确定的复合性规制利率的法律监管底线。〔12〕但是，实践中大量存在以“业务咨询费、手续费”等名目收取利息之外的费用，已经变相增加了贷款人的借贷利息成本，这种默认的业内潜规则已经扭曲了小额贷款公司疏导高利贷的重要功能本质。若借贷者对小额贷款公司此种业务模式也表现出认可态度时，背后隐藏的是借贷者对大型商业银行融资借贷苛刻的无奈和对高利贷过高利息的恐惧。显然，小额贷款公司的此种经营模式导致政策、法律赋予特定资本“合法化高利贷”的外衣，违背了小额贷款公司设立的初衷。〔13〕

同时，小额贷款公司因“牌照紧张”“名额有限”的原因，成为了金融市场中“官银”合法化的投资工具。“官银”往往希望寻求一种收益稳定、风险较小的方式进行投资，而金融市场恰恰提供了一个极好的环境，小额贷款公司成为其理想的“避风港”。“官银”依赖所掌握的权力获得小额贷款公司“牌照”，进而取得投资机会，以合法化方式进入金融市场，通过变相高利借贷获益。这不仅阻碍着小额貸款公司的规范化发展，更加剧“官银”背后的腐败现象。

2.典当行的发展

典当行目前发展较为平稳，各地逐渐形成区域性监管措施，但典当行业尚未形成全国统一的监管模式。典当行业监管主要集中在以下三个方面：第一，严格管控典当行业的准入标准，尤其应严格审核新进入典当行业法人股东的投资能力和股东资格。例如，对新进入典当行业的法人股东，应要求其经营满三年，同时法人股东最近两年应实现盈利，且其出资额必须小于流动资产与流动负债的差额，在净资产范围内的权益性投资余额不超过本企业净资产的50%，净资产不低于资产总额的50%。参见《商务部办公厅关于加强典当行业监管工作的通知》。同时，对于典当企业的法人股东应予以规范，对于进入典当行业未满三年的公司法人，以及在任职期内董事、高管等人员所持有的股票应严格监管，限制其任意转让。在对典当行业准入与高管人员进行严格限制的前提下，还应强化对典当企业现场检查的力度。对于典当企业的典当业务、财务报表等数据的及时性、全面性和真实性应实施常规性检查，尤其应严格管控典当企业的现金往来，严格防止资金“借款”控制典当企业。

3.村镇银行与社区银行

村镇银行与社区银行不仅是民间资本参与金融机构改革的成果，更是金融资本和社会资本共同设立农村与城镇金融机构的新路径和渠道，其不仅引导农村与城镇金融的商业模式改革，创新特色性产品，同时也推动政策和法律在新兴农村金融机构监管模式方面的构建。截至2011年上半年，全国共组建了新型农村金融机构552家，其中开业448家，筹建104家。在区域分布上，东部占40%，中西部占60%。在已开业的448家新型农村金融机构中，村镇银行400家，占89%；贷款公司9家，占2%；农村资金互助社39家，占9%。同时，已经开业的新型农村金融机构实收资本230亿元，各项贷款余额733亿元，834%的贷款均投向了农户和小企业，整体加权资本充足率305%，不良贷款率012%。总体上运行健康平稳，风险处于可控范围。作为解决“三农”问题的重要措施之一，村镇银行与社区银行在一定程度上使城市资本回流到农村，推动了农村金融服务改革。村镇银行与社区银行在发展中应关注自己的业务定位，严格区别与大型商业银行的业务范围与盈利模式，重点关注“三农”和社区居民金融业务。鉴于自身业务范围与盈利模式特点，应在政策方面给予其必要的倾斜和支持，同时加强村镇银行与社区银行的监管，对于银行内部的信用风险、操作风险、流动性风险、关联交易风险等潜在的金融衍生风险均应重点管控。

五、完善金融法律监控民间资本的环节和重点

民间金融体制改革的核心是“阳光化”和规范化引导民间资本发展，赋予其合法的创新形式，并在金融市场中同国有金融共同竞争、分享金融权益。在这种背景下展开的民间金融体制深化改革，无论在政策抑或立法层面都不应仅仅将民间金融机构模式创新作为规范和管控的唯一要点。同样需要关注放开投资渠道以鼓励金融机构形式创新、管控金融中介机构及人员以防控金融风险，打击高利贷以管控非法借贷等问题。

1.民间金融投资渠道问题

尽管对高利贷的口诛笔伐未曾停息，但随着传统社会组织模式、社会关系、法律制度的变迁，高利贷已经成为多元化融资工具的一种，道德、宗教、禁令都未能使政府寻找到有效的替代模式。〔14〕同时，从高利贷制度的变迁历程看，利率市场化与金融消费者保护之矛盾呈现出循环往复的退让变化，因而严格打击高利贷和开放民间金融投资渠道，应是当下规范民间资本和管控高利贷行业的主要对策。基于自然经济基础所产生并逐步成长的民间金融，已经不可避免地同正规金融紧密联合在一起，并深刻影响着金融市场稳定。因此，从解决农村金融服务问题、健全中小微型金融服务组织出发，发展P2P及股权众筹创新金融模式来引导民间金融投资将是未来疏导高利贷资本的主要渠道。

2. 金融中介机构及人员的监管

金融中介是民间资本市场中的“看门人”，直接影响着各类创新金融机构的稳健成长和效率运行。对金融中介的监管，不仅体现在对金融中介组织的治理监管，更应着重关注中介人员职业规范。中介人员在业务中对资本借贷双方均负有法律层面的义务，违背义务则应承担相应责任。对于放贷方而言，中介人员负有了解金融借贷产品、借贷利息等义务；而对于贷款方而言，中介人员负有详细披露借贷信息、还款规则、借贷风险的义务。同时，对于放贷者的资金来源与放贷组织的治理情况，中介人员同样负有详细了解的义务。“看门人”是金融借贷市场的稳定器，也可能成为金融借贷市场的风险源，其依赖法律的常规性严格监管。以义务为导向，对于中介机构和工作人员给予必要的法律管控，有助于降低金融借贷的整体风险。

3. 恶性高利贷现象的管控

在多种金融机构创新模式疏导民间资本的情况下，需要对仍然不惜铤而走险，以恶性高利贷身份出现的民间资本投资给予严厉打击和惩罚。随着监管强度的增大，高利贷的表现形式也日趋多样化，隐形高利贷成为其寻求“合法”化的新途径，并且难以通过司法途径实现权利救济。〔15〕因此，一方面，通过制定《放贷人条例》放开企业间借贷，承认非吸收存款类放贷者主体的合法地位，有效缓解金融抑制下的信贷困局，日渐形成以金融机构放贷为主，“贷款零售机构”为辅助的信贷格局。另一方，需从职业高利贷放贷行为人、高利贷资金来源、高利贷中介人员三个层面给予严格管控，与高利贷伴生的刑事责任和因高利贷而引发的非法追索行为均应受到法律规制。追根溯源，高利贷资金中多含有洗钱性质的资金，从高利贷资本源头处严格监管，将有效降低非法资金进入高利贷领域的几率。与此同时，对于高利贷行业中介人員，同样应给予严格的刑事责任管制。这样，从高利贷资金源头、高利贷非法业务流程、高利贷发生后责任追究三个层面给予刑事与民事方面的严格管控，将会取得显著效果。

结语

金融体制变革下出现的高利贷问题不仅阻碍民间金融市场健康发展，破坏本应惠及百姓的金融资源分配机制，更成为各种犯罪的诱因，不利于社会的和谐与稳定。宏观层面的金融体制改革、微观层面的金融机构创新发展、刑事与民事责任的威慑和规制，都有助于高利贷问题的逐步解决。尤其需要重视的是，高利贷问题不仅是单一的法律问题，而是包含着经济发展、金融市场建设的各项因素。因此，其规制路径必须逐步被纳入到经济、金融、法律交叉视野之下进行观察和解读。

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