刑法中正当化行为初论

童瑶

[关键词]正当化行为；违法阻却事由；犯罪构成要件

刑法中正當化行为，一直都是一个歧义众多的法律术语，一如“一张普罗透斯似的面孔，变幻无常、随时可呈不同形状，并具有极不相同的面貌。”

逻辑学认为，要想深化研究某一理论，明确基本概念必不可少。所以，面对这个有着众多歧义，且至今还未形成统一的刑法概念——“正当化行为”，首先要做的，便是厘清其内涵外延，明确其类型划分，而这无疑对“深化刑法理论研究，完善正当化行为的刑事立法，推动正当化行为的刑事司法实践”具有重大意义和价值。

1 正当化行为的理论界定

一般认为，大陆法系刑法理论体系中，对于正当防卫、紧急避险等正当化的行为，统称为违法阻却（性）事由，但日本有学者称其为“正当化事由”，或注括号“阻却违法事由”；德国有“阻却违法性”和“合法化事由”等词语；意大利多用“正当化原因”一词；俄罗斯以“排除行为有罪性质的情节”来予以表述。而“合法抗辩事由”则是其在英美双阶层刑法理论体系中的指称。我国大陆对于正当化行为的称谓就更多了，学者们对此莫衷一是。

在诸多称谓中，最具典型的便是以下五种：违法阻却事由、合法抗辩事由、排除社会危害性的行为、犯罪构成的非犯罪化、正当化事由。

2 两种犯罪构成理论体系中的正当化行为

要在众多称谓中厘清正当化行为的确切内涵，我认为，首先至少必须要研究大陆法系犯罪构成理论体系与我国犯罪构成理论体系，并进行概念对比。

2.1 两种犯罪构成理论体系的宏观说明

大陆法系犯罪构成理论体系是“构成要件该当性（核心）、（事实的评价）—违法性（法律的评价）—有责性（责任的评价）”这样的三阶层评价系统。它将一个整体的行为，以不同的意义划分为不同的犯罪成立要件。而我国大陆地区的犯罪构成系统则是犯罪构成四要件，即“犯罪主体要件、犯罪主观要件、犯罪客观要件、犯罪客体要件”。四要件以“社会危害性为内容出发点，以要件齐合填充为构造形式”，意图从整体上综合宏观的评定犯罪行为。

2.2 两种犯罪构成理论在实质内容上的对应

大陆法系国家犯罪构成理论中“构成要件”的要素的种类：

行为主体（只含“自然人与法人”及“特定身份”之内容，无责任能力评价）

行为客体（结果犯/行为犯，“法益”—社会秩序的想象价值）

行为（核心.符合构成要件的犯罪事实，包括行为时间、地点、实施方法或手段）

行为状况（行为时的特别情状）

行为结果

构成要件的故意与过失

对应性：

2.2.1 “该当性”

大陆法系国家犯罪构成理论——我国大陆地区犯罪构成理论

行为主体特定身份要素——犯罪主体的特殊身份

行为客体——犯罪对象

行为、行为状况、犯罪结果——犯罪客观要件

故意和过失——属于主观要件罪过的内容

2.2.2 “违法性”

大陆法系国家犯罪构成理论——我国大陆地区犯罪构成理论

形式的违法性判断中阻却违法事由（消极违法性因素，但在犯罪构成理论本身内进行考察）——排除犯罪性行为（不在犯罪构成理论本身内，但在对行为作是否符合犯罪构成要件的审查时，又必须考虑是否具有这种阻却犯罪性的行为情形）

实质的违法性判断——犯罪客体要件

区别：

大陆法系国家：违法性判断存在着超法规性，即合法化事由的合法存在；实质违法性只是‘yes or ‘no的问题，并无程度上的差别。

我国：罪刑法定要求，排除犯罪性的行为、客观要件都由刑法规定；犯罪客体要件与犯罪概念中的社会危害性紧密相连，它体现了行为的社会危害性及其程度。

2.2.3 “有责性”

大陆法系国家犯罪构成理论的“责任”要素包括：

责任能力：行为人的负罪能力（刑事责任年龄以及精神状态）

责任故意：仅为对违法性的认识，不包括对犯罪构成事实的认识

责任过失：判断是否具有阻却主观注意义务的违反性

期待可能性：期待行为人在彼时彼景下作出其他适法情形

对比：

责任能力要素——犯罪主体要件下的责任能力

责任的故意和过失——归于犯罪主观要件的罪过因素中

期待可能性，暂时并无与之相对应的完整部分

3 结语

形式上的侵害性、实质上的正当化、法律后果上的阻却事由，以及不受法律否定评价的性质，正是正当防卫的经典表述。当今世界各国无论法系都对正当防卫进行不懈的研究，正说明了刑法谦益性是现代刑法的大势所趋，刑法体现人权保障是当今刑法的人心所向。所以，为法秩序所容忍、为保护法益所必需、法益衡量的重要标准——即是正当化行为合理存在的依据。正当化行为，既是对不必要的自我牺牲精神的反抗，更是一种公民权利的自我保护手段，我期待在我国的犯罪构成理论体系中，可以将正当防卫纳入，从而具体贯彻程序高于实体、保护重于打击、预防先于惩罚的现代刑法理念！

作者单位：

西北政法大学