刑事司法解释中违法相对论的坚守<br/>——以网络诽谤司法解释为切入点

刑事司法解释中违法相对论的坚守
——以网络诽谤司法解释为切入点

2017-05-10雷志春

中国矿业大学学报（社会科学版） 2017年3期

关键词：司法解释违法刑法

雷志春，陈勇

(1. 华中科技大学法学院，湖北武汉 430074;2. 福建师范大学福清分校文法学院,福建福清 350300)

刑事司法解释中违法相对论的坚守
——以网络诽谤司法解释为切入点

雷志春1，陈勇2

(1. 华中科技大学法学院，湖北武汉 430074;2. 福建师范大学福清分校文法学院,福建福清 350300)

同于网络诽谤解释第二条第三项的规定，诸多司法解释都将数次行政违法行为解释为犯罪行为，这种做法突破了司法解释的底线，致使其合理性存疑。究其原因，从表面上看是应对风险社会的需要，而其本质在于对违法一元论的追求。但违法一元论并不适合于我国的法律体系，违法相对论才是正确的选择。要使司法解释具有合理性，应当在其制定的过程中贯彻违法相对论的立场，以比例原则作为具体的判断标准。

刑事司法解释；违法一元论；违法相对论；比例原则

一、问题的提出

网络的迅猛发展带领人们跨入了“互联网+”时代，微博、微信等自媒体平台受到热捧，网民不再是网络信息单纯的“受众”，同时也是网络信息的创造者和发布者。然而，网络是一把双刃剑，网络言论失范*所谓网络言论失范，是指“网络言论主体在网络空间违背法律及社会道德规范的言论，其实质是超过言论自由限度，从而对言论规范体系形成冲击和对现实社会造成危害”。参见许玉镇、肖成俊：《网络言论失范及其多中心治理》，载《当代法学》2016年第3期。的行为也层出不穷，如引起全国性关注的“秦火火诽谤”案、“拆二立四诽谤”案等案件给铁道部、红十字会、张海迪等单位和个人的名誉造成了非常严重的损害，打击网络诽谤犯罪的呼声日渐高涨。

所谓网络诽谤犯罪，是指利用信息网络所实施的诽谤犯罪行为。相较于传统的诽谤罪，网络诽谤犯罪的行为人通过在网络社会实施诽谤行为，从而实现对现实社会公民人格尊严和名誉权的侵害。尽管网络诽谤犯罪与传统的诽谤罪之间并无本质区别，只是发表诽谤言论的场合不同，前者通过信息网络(如微博、微信、BBS等平台)发表诽谤言论，后者则当面表述或通过广播、电台、布告栏等方式发表诽谤言论。但这一不同之处却为网络诽谤犯罪的认定带来了难题：虽然网络社会与现实社会紧密相连，但网络社会并不等同于现实社会，网络社会的言行要对现实社会中他人的人格尊严和名誉产生侵害，必须实现“双层社会”空间的穿越。在网络上捏造并散布虚假事实，在何种情形下可认定为对现实中公民的人格尊严和名誉造成了严重的侵害？要回答这个问题，就必须对“捏造事实诽谤他人”、“情节严重”等要素予以明确。基于这样的现实需求，2013年9月9日，最高人民法院、最高人民检察院公布了《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称“网络诽谤司法解释”)。网络诽谤司法解释第一条和第二条分别对刑法第246条第1款中的“捏造事实诽谤他人”和“情节严重”*网络诽谤司法解释第二条规定：“利用信息网络诽谤他人，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百四十六条第一款规定的‘情节严重’：(一)同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上的；(二)造成被害人或者其近亲属精神失常、自残、自杀等严重后果的；(三)二年内曾因诽谤受过行政处罚，又诽谤他人的；(四)其他情节严重的情形。”进行了界定，第三条对刑法典第246条第2款中的“严重危害社会秩序和国家利益”进行了界定，第四条规定了诽谤信息的被点击、浏览、转发次数的累计计算，第八条和第九条分别就网络诽谤行为的共犯以及该罪与他罪的想象竞合问题做出了规定。网络诽谤司法解释对刑法典第246条规定的细化，对于司法实务而言无疑具有重要的意义。

然而，网络诽谤司法解释并非完全合理。根据第二条规定，“二年内曾因诽谤受过行政处罚，又诽谤他人的”(第二条第三项)，与“同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上的”(第二条第一项)和“造成被害人或者其近亲属精神失常、自残、自杀等严重后果的”(第二条第二项)一样，均视为诽谤他人“情节严重”的情形。第二条第三项的规定将数次行政违法行为予以犯罪化，即只要行为人曾在2年内因为诽谤他人受过行政处罚，当其再次实施诽谤行为时，便可直接视为“情节严重”，而不关注点击、浏览、转发量的多寡，更不论是否造成被害人或者近亲属精神失常、自残、自杀等后果。这一规定意味着两个应受行政处罚的诽谤行为等于一个应受刑事处罚的诽谤行为！但是，若某行为人在实施诽谤行为被予以行政处罚之后，两年之内又在网上散布谣言，可能该诽谤信息仅仅为数人所阅读，对被诽谤者的名誉造成的损害也较小，但此时行为人可能会面临刑事追诉，其合理性何在？

二、数次行政违法行为犯罪化泛化适用的原因分析

除了网络诽谤司法解释，还有很多司法解释都存在将数次行政违法行为予以犯罪化的情形*如2010年5月7日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第三条(“虚报注册资本罪”)第四项规定：“虽未达到上述数额标准，但具有下列情形之一的：1．两年内因虚报注册资本受过行政处罚二次以上，又虚报注册资本的；……”，第四条(“虚假出资、抽逃出资罪”)第四项规定：“虽未达到上述数额标准，但具有下列情形之一的：……3．两年内因虚假出资、抽逃出资受过行政处罚二次以上，又虚假出资、抽逃出资的；……”，第二十六条(“高利转贷罪”)第二项规定：“虽未达到上述数额标准，但两年内因高利转贷受过行政处罚二次以上，又高利转贷的。” 2011年11月21日最高人民检察院、公安部《〈关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)〉的补充规定》第二条(“虚开发票罪”)第二项规定：“虽未达到上述数额标准，但五年内因虚开发票行为受过行政处罚二次以上，又虚开发票的”；2010年12月13日最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定：“广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告为非法集资活动相关的商品或者服务作虚假宣传，具有下列情形之一的，依照刑法第二百二十二条的规定，以虚假广告罪定罪处罚：……(三)二年内利用广告作虚假宣传，受过行政处罚二次以上的……”。类似的司法解释还有很多。此外，不仅司法解释存在这样的现象，在我国的刑事立法中也存在。。这种入罪的解释方法有降低犯罪门槛的嫌疑，因此，有学者认为司法解释扮演了“准立法”的角色[1]，还有学者认为司法解释变成了典型的“立法化刑法解释”[2]。因此，有学者对该种司法解释方法进行了批评，认为数次行政违法行为犯罪化会过度扩张刑法的处罚范围，甚至可能违反“一事不再理”原则，还会导致行刑衔接的不协调；等等。[3]尽管存在种种弊端，但将数次行政违法行为予以犯罪化处理依旧是司法解释的“心头爱”，究其原因，从表面上看是为了应对转型时期风险社会所带来的各种问题；深层次原因在于对违法一元论的追求。

(一) 表层原因：应对风险社会的现实需要

二十世纪八十年代，德国学者贝克(Beck)教授在对转型社会进行解读的基础上，提出了风险社会(Risikogesellschaft)理论。该理论指出，现代性所强调的理性将带来更多不确定的风险，而且这些风险是全球性的*该理论揭示了现代性的内在悖论：现代性本身强调对不确定性的理性控制，而理性化的发展却反而滋生与促成了更多的不确定性，甚至于旨在预防不确定性的技术与知识本身便是制造风险的来源。参见[德]莱纳·沃尔夫：“风险法的风险”，陈霄译，载刘刚编：《风险规制：德国的理论与实践》，法律出版社2012年版，第92-93页。。该理论的提出在全世界引起了巨大的反响。贝克教授在2005年接受访谈时便指出，“当代中国社会因巨大的社会变迁正迈入风险社会，甚至将可能进入高风险社会……所有这些都集中表现在安全风险问题上。”[4]果不其然，近些年来，我国频频曝出交通事故、食品安全事故、环境污染事故、恐怖事件等社会问题，这些社会问题经由媒体的传播放大，加剧了公众的不安感。

为了有效解决这些社会问题，有学者提出，应当及时调整我国的刑事政策的重点——应注重预防和控制犯罪，而非考量如何在法律适用过程中“严打”或宽大；针对黑社会性质组织犯罪，应当“从小打起”；针对腐败犯罪，应当严格治吏；等等[5]。还有学者指出，风险社会的土壤滋生了抽象危险犯，抽象危险犯的危险是行为本身具有危险性，行为的可罚性与实际上是否出现危险状态并无关系。有些行为在理论上很难确定是否造成了法益实际侵害，在个案上有时候也很难认定，故立法者基于保护共同体安全的考虑而放弃对行为产生实害的要求，从而通过确立危险犯来进行刑法干预。抽象危险犯的立法模式具有独特的防控功能，能够积极有效回应风险社会对刑法的价值需求[6]。在这样的思想的指导下，应对“风险社会”的“风险刑法”具有浓厚的规范色彩，具体表现为：第一，极力强调刑罚的积极一般预防作用，德国刑法学者金德霍伊泽尔(Kindhäuser)甚至认为，积极一般预防思想已经成为了主流的学说[7]。之所以积极一般预防理论会受热捧，是因为它无需也无法在心理上进行实证，而且有利于解决那些从心理角度无法追责的情形[8]。第二，刑法经历了从“处罚实害”向“预防实害、处罚危险”的转型，危险犯(特别是抽象危险犯)大量增加。

回归到网络诽谤问题上，由于网络不同于现实生活，犯罪与虚拟网络结合之后，其固有的形态便发生了变化，而虚假信息在网络中具有传播速度快、盲目性强等特性，若不对网络诽谤信息进行严厉打击，加强网络诽谤犯罪一般预防，一旦网络诽谤信息呈井喷式增长，恐怕会对国家、社会和公民造成非常不利的影响。许是基于此考虑，“两高”在对刑法典第246条的“情节严重”要件进行解释时，增加了网络诽谤司法解释第二条第三项的规定，以期通过对诽谤行为的刑事制裁减少诽谤言论的发生。

(二) 深层原因：对违法一元论的坚持

若仅以应对风险社会的现实需要来解释将数次行政违法行为犯罪化的正当性，难免会招致“刑法或司法解释工具化”的质疑，因此，寻求刑法上的理论依据便显得非常必要。刑法与行政法、民法等部门法同属于法律体系的整体范畴，对于刑事违法性和其他法领域的违法性之间的关系，刑法学界存在着违法一元论和违法相对论之间的争论，而将数次行政违法行为犯罪化的司法解释方法与违法一元论之间存在着内在的联系。

违法一元论以“法秩序的统一性”*法秩序是由复数的法规范构成的，形成各自的领域，在多数场合下，受按照一定事项所系统制定的法规群的制约。所谓法秩序的统一性，从规范性视角观察众多法规范时，所反映的是众多法规范应当以自身不发生矛盾的统一体进行把握的一种观念。法秩序的统一性，并非意味着现实中的法没有包含相互矛盾的要素这一事实认识。然而，法是为了解决社会矛盾而制定的，是一种具有目的意识的社会统制的一种手段。法作为实现目的的手段具有统一性，才能充分发挥其作用。也即，只有具备统一性的法，作为解决社会矛盾的有目的的意识性手段，才能更有效地发挥其应有的作用。参见[日]京藤哲久：《法秩序的统一性与违法判断的相对性》，载《平野龙一先生古稀祝贺论文集》(上卷)，有斐阁1990年版，第198页。为其理论基础，认为不同法领域之间的规范不应发生矛盾[9]。在违法一元论内部，又存在着严格的违法一元论与缓和的违法一元论的分立。

严格的违法一元论认为，刑法上的违法性判断应当在法秩序全体中进行。若行为在某一法领域被允许(或禁止)，那么，该行为在其他法领域也同样应当被允许(或禁止)[10]169。该理论在德国是通说，德国联邦最高法院也持严格的违法一元论的立场*2002年10月，K在一次脑溢血后便处于长期植物休克状态，自此她便无法与人进行沟通并被送到养老院进行护理。K只能通过插管进行人工喂食。2006年，K的左臂发生了骨折并被截肢，至2007年12月，K的体重下降至40kg。K完全没有希望恢复到健康状态。2002年，G(K和E的女儿)的父亲E也发生了一次脑溢血但无大碍，在2002年9月底，G问过K，如果K出现什么状况，G和她的兄弟该怎么处理？K回答说，如果她不幸变得没有意识并再也不能言语，她不愿意借助人工喂食而活。自2006年起，共同被告人G便与被告——一位精通医疗法的律师商议，要停止对K的人工喂食。2007年12月20日，G停止了对K的管道喂食，并减少了输液量。另一身为被告的律师也在同一天通过电话建议G拔出软管，G照办。2008年1月5日，K由于其疾病自然死亡。富尔达州法院认为，被告人和共同被告人G的行为属于故意杀人未遂，二人的行为不能援引推定的同意或者紧急救助和排除违法性的紧急避险排除行为的违法性。但州法院还是宣告G无罪，因为G是基于身为律师的被告人的法律建议所为的行为，该行为属于不可避免的法律错误，因而不具有有责性。被告人上诉至联邦最高法院，联邦最高法院认为，由于德国民法典第1901a条认为只要基于病人事实上的意愿或者推定的意愿，可以停止会导致病人死亡的治疗，那么，基于推定的同意，通过不作为或者停止已经开始的治疗也应当不具有刑事违法性。故联邦最高法院撤销了富尔达州法院的判决，并宣告被告人无罪。，日本也有判例持这一立场*如日本最高裁判所就某一案件曾经判示道：“作为劳动者组织集团行动而实施的争议行为，在符合构成要件的前提下判断有无违法性阻却事由之时，应当考虑争议行为当时的事实，该行为的具体状况以及其他事项，从法秩序的全体判断是否应当被允许。”参见日本《最高裁判所刑事判例集》第27卷3号41页。。

缓和的违法一元论是在坚持严格的违法一元论的基础上，加入可罚的违法性理论所形成的。该说在坚持一般违法性的基础上，加入了刑法目的性的思考，基于惩罚的合目的性(可罚的违法性判断)，提出了刑法独有的兼具质和量的违法性概念[11]。该学说对刑事违法性的判断思路如图1所示。该理论在日本处于通说地位，倡导该理论的代表人物有宫本英脩、佐伯千仞等人。

图1 缓和的违法一元论对于刑事违法性的判断思路

与违法一元论不同，违法相对论抛弃了一般违法的意义，彻底思考刑法本身的特性。违法相对论认为，刑事违法性是值得刑罚处罚的具有一定法益侵害(危险)的量的违法性，但可罚的违法性判断只是刑法固有的违法性判断，不以一般违法的认定为前提[12]。根据违法相对论，法秩序只是一定程度上的统一，规范间的矛盾只需根据法秩序的不同目的，在必要的范围内进行清除即可[13]190。在日本，团藤重光、藤木英雄等人倡导这一理论。

上述三种理论在下述两个基本问题上存在着分野：(1) 民法或行政法上所允许的行为，即便符合刑法上具体罪名的构成要件，是否在任何情形下均不具备刑事违法性？(2) 某个具备构成要件符合性的行为一旦为民法或行政法所禁止，是否也意味着该行为同时具备刑事违法性[14]613？三种理论针对这两个基本问题的答案见表1。

表1 三种理论针对两个基本问题的答案

尽管缓和的违法一元论与严格的违法一元论存在不同，但作为违法一元论的两种子学说，它们都秉持了违法一元论将刑法视为其他部门法的补充法这一观点。根据违法一元论，只要某行为具备民法或者行政法上的违法性，那么，只要该行为发生的频率比较高或者对法益造成侵害的可能性比较大，就应当肯定该行为的刑事违法性，进而采用刑法对其进行惩处，从而保障社会秩序的安定。

论及网络诽谤司法解释第二条第三项的规定，由于《治安管理处罚法》第42条禁止捏造事实诽谤他人的行为，即通过网络诽谤他人的行为具备行政违法性，那么，根据严格的违法一元论，该行为同时也具备刑事违法性；而根据缓和的违法一元论，通过网络诽谤他人的行为具备一般违法性，若行为人实施两次以上的网络诽谤行为，可能因为“量”的增加而具备可罚的违法性要素，从而具备了刑事违法。因此，为了使司法解释具备“合理性”，司法解释机关可能会坚持违法一元论的立场。

三、对违法一元论的批判及对违法相对论之提倡

若坚持违法一元论的立场，将数次行政违法行为解释为犯罪行为貌似具备一定的合理性。但笔者认为，基于刑事处罚的合理性考量，司法解释不能将违法一元论作为理论支撑，因为该理论的两个子原则的立论基础均存在问题，违法相对论才是解决刑事违法性与其他违法性关系的正确理论。

(一) 违法一元论两子原则的立论基础欠妥当

1. 严格的违法一元论无视刑法所具有的特定目的

严格的违法一元论过分强调法秩序的统一性，认为既然各法律构成了一个法律体系，其违法性就必须保持高度一致：凡民法、行政法所许可的行为，刑法也应当予以许可；而一旦民法、行政法对行为予以禁止，该行为也必须具备刑法上的违法性。基于这样的立场，偷盗一个面包的行为都可能受到刑事追究，这一结果是难以令人接受的。故而严格的违法一元论遭到了不少学者的批评，这些批评的观点主要集中在两个方面：

第一，严格的违法一元论存在概念逻辑上的问题——该理论无视概念的共通性与判断共通性之间的区别[13]209。如德国学者Roxin所言，当一个民法或者行政法上被禁止的行为同时具备刑法上的构成要件符合性时，要求行为人必须受到刑事处罚的做法，是没有逻辑合理性的。即便在一般意义上，某种犯罪类型的(deliktstypisch)行为(或曰具备构成要件符合性的行为)可能同时也触犯了其他法律的规定，需要用刑法来对其进行制裁，但并非绝对应该如此，因为其他法律所做的禁止性规定旨在优先实现该专门法律所要求的法律后果(如民法上的损害赔偿或者行政法上的法律责任)，刑法并非必须对该行为施以更为严厉的惩罚[14]613-614。尽管刑事违法性与民法、行政法等均从属于一般违法性，但“民事或行政违法→一般违法→刑事违法”这样的逻辑推理存在问题，因为每个法领域都有其特殊目的，各自要求的违法要素也必然不同，三个法领域的违法性应基于各法领域目的要求的违法要素分别予以判断，即概念的共通性与判断的共通性并不相同。

第二，严格的违法一元论使得行为的刑事违法性判断流于形式，而不能进行实质判断(或曰可罚的违法性判断)[15]。根据严格的违法一元论，在对构成要件符合性判断进行之后，行为的刑事违法性应当置于全体法秩序中进行一般性的判断，这样的做法完全抹杀了对行为背后的利益进行衡量的机会，从而导致刑事违法性的判断无法从实质层面进行，不利于实现刑法的目的。

笔者认为，刑法作为独立的部门法，有不同于民法和行政法的特定目的，而这一特定目的能否实现，在很大程度上依赖于该目的所要求的特殊违法要素能否得到考量。根据严格的违法一元论，行为的刑事违法性判断只需依据一般违法性进行，而无需进行可罚的违法性判断，以一般违法性来替代刑法所要求的特定违法性，存在逻辑上的缺陷，容易导致司法的不公*在我国的司法实践中，经常出现以行政违法性的具备来肯定刑事违法性的案例，这样的案例在交通肇事领域尤为常见。如2014年7月15日22时许，管某驾驶四轮拖拉机(无证驾驶、拖拉机安全设施不全)遭李某驾驶的二轮摩托车追尾，李某当场死亡，摩托车三位乘坐人中一人重伤，一人轻伤，一人经抢救无效死亡。事故发生后，管某逃离现场。经鉴定，摩托车驾驶员李某血液中检出乙醇含量为148.7820 mg/ml。经县公安局交通管理大队认定，管某负此次事故的主要责任，李某负此次事故的次要责任，三位摩托车乘坐人无责任。县人民检察院向县人民法院提起公诉，指控管某犯交通肇事罪。参见张乃军：《交通肇事中行政管理责任与刑法责任之区分》，载于《人民法院报》2016年11月24日，第07版。在本案中，管某无证驾驶、拖拉机安全设施不全和在发生交通事故后逃逸的行为违反了《道路交通安全法》和《道路交通安全法实施条例》，具备行政违法性。交通管理大队之所以认定管某负此次事故的主要责任，主要依据在于《道路交通安全法实施条例》第92条第1款(“发生交通事故后当事人逃逸的，逃逸的当事人承担全部责任。但是，有证据证明对方当事人也有过错的，可以减轻责任”)。然而，这一条款的目的与刑法第133条(“交通肇事罪”)的目的并不相同，若以违反《道路交通安全法实施条例》第92条第1款认定行为人具有行政违法性，推导出行为人具有一般违法性，并进而认定行为人具有刑事违法性，从而要求行为人承担交通肇事罪的刑事责任，这种结论难以令人接受，因为它违背刑法典第133条的目的。，故严格的违法一元论不可取。

2．缓和的违法一元论的立论基础欠缺合理性

基于学界针对严格违法一元论的上述批判，缓和的违法一元论在严格的违法一元论基础上加入了可罚的违法性判断，认为刑事违法性具备“质”的要素*违法性的质，与违法相对性相关，是指在某些情况下可罚的违法性与一般的违法性存在本质的差异。参见[日]佐伯千仞：《刑法讲义》(总论)，有斐阁1977年版，第176页。和“量”的要素*“违法性的量”，是指在被害法益极其轻微的场合，虽然存在一般的违法性，但是失去了可罚的违法性。因此，犯罪构成要件只选择可罚的、高度侵害社会的不法行为予以类型化，可罚的违法在刑法体系中具有特殊的位置。参见Günther：《可罚的不法的理论——西欧刑法的日本化的例？》，浅田和茂译，《犯罪与刑罚》6号(1989年)，第154页。。佐伯千仞教授认为，当量的变化达到一定程度时，则产生质的变化。[16]据此，我国有学者认为，缓和的违法一元论虽然提出了“质”的要素，但其在进行可罚的违法性判断时，仍然只是在进行“量”上的判断，即将“质”的问题当作“量”的问题予以处理，所以缓和的违法一元论也将刑法视为二次规范*日本学者将法规范分为行为法与制裁法，前者要求公民不得实施一定的有害行为(禁令)或者必须实施必要的有益行为(命令)，这是第一次法。在第一次法被破坏的场合第二次法发动，即在违法行为的场合对违法行为人科处一定的制裁——这由制裁法予以规定。这样第二次法可以强化第一次法的命令、禁止，抑制公民的违法动机，促进其对法律的遵守；而由于刑法的规定属于制裁法，是第二次法，其只在违反第一次法的场合才发动。参见[日]竹田直平：《刑法与近代法秩序》，成文堂1988年版，第6-7,11页。我国法理学上将法律规则分为“调整性规则”和“保护性规则”，与该分类方法较为类似。所谓“调整性规则”，是指直接体现法对社会关系调整职能的规则；而保护性规则体现着法对调整好的社会关系的保护职能，它规定的是违法行为所应承担的法律责任和法律制裁措施。参见孙国华、朱景文主编：《法理学》(第四版)，中国人民大学出版社2015年版，第92-93页。，但是二次规范理论存在局限，因为若刑法具有二次规范性，那么，刑法所规制的行为类型必须在民法、行政法等一次规范(或曰前置法)中予以体现，然而，我国的刑法所规制行为类型并不见得在一次规范中均会得以体现，如刑法处罚未遂，但民法并未对未遂进行规定，那未遂在民法上是否违法？若要认定未遂的违法性，可能需要借助一般违法的概念，但这是对一般违法等同于前置法的具体违法这一结论的自我背离[11]。

笔者基本赞同这种批评的观点。该观点明确指出了“第一次法”和“第二次法”这种区分的不合理性，这一点值得肯定；但其采用刑法中的“未遂”作为例证加以论述，存在不妥，因为“未遂”代表行为人已经着手实施了某种犯罪行为(如砍人、盗窃、诈骗等)，虽然民法中未规定“未遂”这种形态，但不代表民法未对未遂的具体行为予以禁止(如砍人、未经他人允许偷拿他人财物或者是他人陷入错误认识交付财物的行为存在民事违法性)，即便某未遂行为未在民法上予以禁止，不排除该行为存在行政违法性的可能性，该学者仅从民法角度予以分析，有失偏颇。当然，确实存在刑法上犯罪未遂行为甚至是既遂行为在民法和行政法上均未加以禁止的情形，如出租车司机甲明知乙和丙半夜欲前往某郊区盗窃，而仍将该二人送往目的地，该出租车司机的载客行为并不违法民法和行政法的规定，但可能构成盗窃罪的帮助犯。所以，缓和的违法一元论将刑法视为民法、行政法等法领域的保护性规范，认为刑事违法性只是在“量”上与其他法领域的违法性有区别这一立论基础不能成立，故该理论也不可取。

(二) 违法相对论之提倡

1．对违法相对论批评观点之回应

违法相对论自提出后，在日本遭到了违法一元论支持者的抨击。如日本学者松宫孝明认为，行为的善恶应在法秩序整体中进行统一判断，若非如此，可能会出现其他法领域所允许的行为被定罪处罚的情形，这是与日本刑法典第35条的规定相抵触的[17]。我国也有坚持缓和违法一元论的学者对违法相对论进行了批判，该学者认为违法相对论存在两个方面的问题：第一，违法相对论的前提为法是裁判规范，而不强调法的行为规范作用，会导致司法擅断的后果；第二，各个法领域虽然各自有其目的，但共同目的是保护法益，故各法领域之间的根本性区别不在于目的，而在于手段[10]169。

笔者认为，松宫孝明教授希望各法领域能保持法秩序的统一，不出现各法领域之间的冲突，这一愿景是好的，但至少在中国目前的立法中是不可能的，这一点笔者在前面已经进行了阐释，故这一批评的观点至少在中国难以立足。后两种批评观点看似有道理，其实不然：其一，该学者在提出第一种批评意见时援引了日本学者的观点，认为“违法一元论的前提是法是行为规范，而违法相对论的理论前提是法是裁判规范”[18]，该学者借用这一观点对违法相对论进行了批判，紧接着又论述道“法既是行为规范，又是裁判规范，但首先是作为行为规范而发挥作用”，既然该学者坚持违法一元论，为何又认为法兼具行为规范和裁判规范的双重特性？这种自相矛盾的做法实在令人费解。笔者认为，刑法并非纯粹的裁判规范，而是兼具了行为规范和裁判规范的双重特性，而且坚持这一的观点并不会动摇违法相对论的根基，故该学者的第一点批评不能成立。其二，诚然，各法领域都在法益保护这一目的上存在共性，但是否能据此推断各法领域除了法益保护就没有别的目的？如果在违法论上仅坚持结果无价值论的立场，刑法的目的就是法益保护，但行为无价值论支持者对此恐怕不能表示赞同。在违法性实质的问题上，笔者认为行为无价值二元论较结果无价值论更合理，因为结果无价值对于行为本身的规范违反性的评价不充分；基于行为无价值二元论的立场，笔者认为，刑法的目的不仅是法益保护，还在于对行为规范的维护，故第二种批评的观点亦存偏颇。

2．司法解释坚守违法相对论的必要性

由于立法技术上的考量，刑法不可能完全“自给自足”而完全不依赖其他法领域，特别是刑法在个别地方还需要借鉴民法等其他法领域的不法概念(如正当防卫中“不法侵害”的判断)，但这并不能成其为刑法必须与其他法领域一起坚持统一违法性的理由，毕竟刑法与其他法领域之间各自存在不同的目的。就如在德国，由于其整个法秩序整体之间逻辑契合性较高，各个法领域之间经常相互援用对方的原则和规则，如德国刑法中具有重大意义的违法性排除事由均源自于德国法秩序的整体领域*具体内容见Thomas Rönnau, LK, vor §32, 12. Aufl., 2006, Rn 10.，从刑法中产生的违法性排除事由较少，但也经常被其他法领域所采用*如《德国刑法典》第32条的正当防卫(Notwehr)和第34条的排除违法性的紧急避险(Rechtfertigender Notstand)，也是民法上的行为。，故德国存在严格违法一元论生存的土壤，即便如此，德国不同法领域在个别情形下也会存在违法性冲突的问题。[14]613-615故刑法与其他部门法之间的关联是天然的，不会因为采取违法一元论或违法相对论而割裂其关系。

但是，由于各自目的的不同，刑法与其他法领域之间存在着较为分明的界限。只是随着立法的不断深入，特别是大量关于行政犯规定的修改和增加，刑法变得更加依赖其他法领域，同时也在逐步模糊刑法与其他法领域的界限，将数次行政违法行为当做犯罪进行处理的做法更容易导致“刑法的行政化取向”，有学者担心，这样做可能会使刑法沦为保护纯粹行政利益的工具[19]，这样的担忧不无道理。司法机关作为法律的适用者和行为的裁判者，对于犯罪行为的认定起着决定性的作用。由于社会生活的多样化，犯罪行为呈现复杂化、智能化等特点，而由于立法技术等原因，刑法规定具有一定的概括性和滞后性，司法机关对于犯罪行为的认定经常依赖于司法解释的规定。为了使刑法能够满足社会生活的需要，司法机关对于刑法进行一定程度的扩张解释是合理和有必要的，但若司法解释将刑法变成了社会管理法，使刑法成为维护社会稳定的强力工具，会让刑法偏离其目的。而违法相对论则着重强调刑法本身目的对于刑事违法性确立的重要意义，以目的为导向来合理确定某罪名违法要素“质”和“量”的要求，从而使刑法的张力保持在适当的程度，有助于阻止“刑法工具主义”大行其道。

四、违法相对论在刑事司法解释中的具体贯彻

在各种风险层出不穷的社会转型时期，要使司法解释对于刑法条文的细化不超越合理的界限，应以形式解释为主。但形式解释可能导致解释的僵硬化，反而不利于实现刑法的目的，要保持刑法的“与时俱进”，实质解释在例外情形下也应当予以采用。若对刑法条文进行实质解释，必须坚守违法相对论，否则会不当突破该刑法条文的合理界限。而违法相对性论要求“两高”在针对某刑法条文作出司法解释时，应当着重考虑两个问题：第一，该刑法条文设定的目的为何？第二，何种(类)行为具备该罪违法性“质”和“量”的要求？要解答这两个问题，可以比例原则作为具体的判断依据，因为比例原则不仅会进行目的正当性的判断，还会进行处罚适当性、必要性和相当性判断，其精神内核与违法相对论的要求高度吻合。

(一) 比例原则的四个判断步骤

比例原则产生于19世纪普鲁士的警察法，该原则产生之初旨在限制警察权力的扩张。后来，该原则逐渐成为德国行政法上非常重要的原则，并进而发展成德国宪法上的原则。德国联邦宪法法院认为，宪法上的比例原则源自于法治国的原则(Rechtsstaatsprinzip)*具体论述详见BVerfGE 76, 256 (359); 80, 109 (120); 108, 129 (136); 111, 54 (82).。这一原则联结着所有的国家权力，特别是与对基本权利进行限制的界限有着极大的关联[20]。比例原则的判断需要遵循下列四个步骤：第一步需要确定，对基本权利的干预是否在追求正当目的以及追求何种目的；第二步进行适当性判断(Geeignetheitsprüfung)，该立法行为(Gesetzgebungsakt)能否促进立法目的的实现？第三步需要确定手段的必要性(Erforderlichkeit)，该限制手段是否是从诸多适当和可能的措施中选取的干预性最小的？第四步进行相当性(Angemessenheit)或曰狭义的比例(die Verhältnismäßigkeit im engeren Sinn)判断，即立法者所要达到的目的与对公民所为的负担之间是否超出了比例。特别是新规范的制定，更需要进行适当性和必要性的判断[21]。可以说，比例原则的四个判断步骤为各种权衡进行了高度理性化的处理并设计了精巧细密的思考路径[22]。这也是比例原则得到我国各个部门法学界广泛关注的原因。

(二) 司法解释作出过程中比例原则的具体运用

将比例原则运用于司法解释的制定过程，应当注重以下几个方面的考量：

1．目的正当性判断。由于刑法条文包含较多的规范性要素，在对这些要素进行解释时，经常需要进行价值判断。由于解释方法的多样性，基于不同的解释方法，可能会对某个要素作出不同的解释，这时，对刑事法条文立法目的的考察便显得非常重要。以刑法典第246条为例，该条旨在保护公民的人格尊严和名誉权，网络诽谤解释第二条对于“情节严重”的解释于刑法典第246条的目的保持了一致。

2．适当性判断。某项规定是否适当，要看该规定对于权利的限制是否有助于刑法目的的实现，即需要考察手段的有效性。司法解释机关将某种行为解释为犯罪行为并设置相应的刑事责任，必须对该刑法条文所欲实现的目的有所助益，否则便是不适当的。对于网络诽谤司法解释第二条第三项的规定而言，若对多次触犯《治安管理处罚法》第42条并由行政进行了行政处罚的网络诽谤者进行刑事处罚，对于实现该种犯罪的特殊和一般预防具有一定的促进作用，所以，该项司法解释可以通过适当性层面的判断。

3．必要性判断。司法解释是否有必要将某种规定为犯罪行为，应当从事理、空间和时间等多个角度予以考察。如果要实现刑法的目的，只有一种手段，那么一般可以认为该手段非常必要；若存在多种手段，则需要考察该手段是否是最温和且能达到相同的效果。[23]若某人在网络上散布了诽谤言论，被行政处罚，那么，当他第二次实施网络诽谤行为，对其进行刑事处罚绝对不是唯一的手段；只要该诽谤言论的点击、转发量没有满足网络诽谤解释第二条第一项和第四条的规定，也未导致被(受)害人或者其近亲属精神失常、自残、自杀等严重后果，很难说进行刑事处罚是所有手段中最温和的手段，因此，该项解释的必要性存疑。

4．相当性的判断。这是比例原则对刑事立法进行考察的最后一步，对于网络诽谤解释第二条第三项的规定而言，由于在必要性阶段对该项解释的合理性进行了否定，因此，无需进行第四步的判断；若“两高”在对其他条文进行解释时，某项解释能通过前面三个步骤的检验，则还需要进一步考察该项解释是否具有相当性，该项判断涉及的是对“目的-手段”关系(Zweck-Mittel-Relation)的考察。适当性和必要性判断聚焦于对所使用的国家手段进行各层面的讨论，从而对所选取的手段进行过滤，而相当性判断则从手段与所要追求的目的的宪法价值的关系来设定可对基本权利的干预程度。基于对个人利益和社会整体利益的衡量最终达到实效上的一致(praktische Konkordanz)和最温和的平衡(schonendster Ausgleich)[24]。如果对基本权利的干预与所欲追求的目的之间没有超出比例，就可认为具有相当性*此处参考Vgl. BVerfGE 50, 217 (227); 80, 103 (107); 99, 202 (212 f.); BVerwGE 109, 188 (191).。

总之，“两高”在作出司法解释时，应当遵循比例原则的上述四个步骤对所欲作出的解释逐步进行判断，方能确保解释的内容符合相应条文的目的，对于入罪条件的细化规定具有适当性、必要性和相当性，这样可以圆满贯彻违法相对论的精神，使得刑法条文的内容既能与时俱进，亦不至于沦为纯粹的社会管理法。

五、结语

网络的发达和普及，便利了人们对于信息的收集、了解和发布，但同时也给网络谣言的产生和传播制造了更为广阔的空间。网络谣言的肆意散布，容易造成国家、集体和个人人格尊严和名誉的毁损，不利于社会诚信体系和精神文明的建设。有鉴于此，两高出台网络诽谤司法解释对网络谣言进行规制。然而，网络诽谤司法解释迎合了应对风险社会所产生的积极的刑事政策观，对数次行政违法行为进行了犯罪化的解释，这样的做法并不合理。即便如此，“两高”的司法解释中不乏将数次违反行政法的行为当作犯罪进行处理的“先例”，这种司法解释源自于对违法一元论的追求，而忽略了刑事违法的相对性。但是，我国的法律体系尚不完善，各法领域之间在逻辑上存在较多冲突，因而违法一元论并不适合作为说明我国刑事违法性的理论依据，以违法一元论为依据，容易导致司法解释的过度扩张。为了避免这种不合理解释的出现，“两高”在作出司法解释时，应当坚持违法相论的立场，并依据比例原则，从目的的正当性、适当性、必要性和相当性四个层面对解释的合理性进行逐步考察，以确保犯罪圈保持在合理的范围之内。

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