我国文化创意产业知识产权保护的现状与策略

2017-05-09杨祝顺

武汉理工大学学报(社会科学版) 2017年2期

杨祝顺

摘要：文化创意产业面临忽视知识产权全面保护，各保护策略间协调互动不足以及“互联网+”环境下侵权日益加剧等现实困境。文化创意产业应当建立以著作权保护为核心的涵盖专利权、商标权、商业秘密与制止不正当竞争的全面知识产权保护体系；注重发挥各知识产权保护策略间的协同效应，构筑多重知识产权保护网；重视运用合同法保护策略。最后，从标准化管理和“政产学研”两方面提出了保障机制。

关键词：文化创意产业；知识产权；现实困境；保护策略；保障机制

中图分类号：D923

文献标识码：A DOI：10.3963/j.issn.1671-6477.2017.02.0015

习近平总书记在2014年“文艺工作座谈会上的讲话”中强调：“实现‘两个一百年奋斗目标、实现中华民族伟大复兴的中国梦，文艺的作用不可替代”；“文学艺术作品应当实现社会效益和市场效益的统一”①。文学艺术创作的成果是知识产权，其市场效益集中体现在文化创意产业。党的十八大报告提出，推动文化产业快速发展，到2020年全面建成小康社会，使文化产业成为国民经济的支柱性产业。2016年我国《政府工作报告》也提出了“推动文化产业创新发展”的目标。然而我国文化创意产业还处于发展阶段，知识产权的保护意识和保护策略均有待提高。本文以文化创意产业为视角，探讨文学艺术创作中的知识产权保护策略，主张建立以著作权保护为核心，综合运用专利、商标、商业秘密、反不正当竞争等保护手段，重视发挥合同法作用，为文学艺术创作提供完善的知识产权保护网。

一、创意与文化创意产业

（一）创意的内涵

创意（creativity），即创新性构思和想法。创意的产生是基于既有的文化和科技手段，综合运用创造力的结果，属于复杂智力活动。创意是具有一定创造性的智力成果，具有知识产权保护的依据[1]。但创意本身属于不受著作权法保护的思想观念，由創意而形成的文字、图形、计算机软件以及模型等创意的表达才属于著作权法保护的客体。创意本身与文化密切相关，是基于文化的创意活动。故“创意”与“文化创意”往往具有相同的含义[2]。

（二）文化创意产业

文化创意产业是以文化为前提，以结合现代科技而产生的以创意为核心，以知识产权创造和保护为基础，以市场化为导向的产业部门。“文化”突出产业的文化品质。“创意产业之父”霍金斯在《创意经济》一书中将创意产业界定为：其产品都是在知识产权法保护范围内的经济部门，并认为知识产权法的每一类别都有庞大的工业与之相对应，加在一起“这四种工业（专利、版权、商标和设计）就组成了创造性产业和创造性经济”，即创意产业[3]。文化创意产业与知识产权具有天然的联系，知识产权是文化创意产业发展的核心内容，文化创意产业发展主要依赖知识产权的创造及产业化。文化创意产业的范围主要包括广告、建筑、艺术、工艺、设计、时装、电影、音乐、表演艺术、出版、研发、软件、玩具与游戏、电视广播、视频游戏等[4]。

二、文化创意产业与知识产权的关系

文化创意产业本质是以知识产权创造和转化为核心的产业，它的生命力在于知识产权的创造和保护[5]，二者的内在逻辑联系主要体现在以下方面。

（一）文化创意产业本身具有知识产权属性

文化创意产业本身具有综合的知识产权属性。文化创意产业本身的知识产权属性体现在文化创意产业的产品上。文化创意产业的产品是在既有的知识、信息、科技和经验基础上，通过创造性活动产生作品、技术方案、商标以及商业秘密等综合知识产权，并通过将这些知识产权有机组合形成具有市场价值的产品。随着文化创意产业与科技的不断融合，文化创意产业产品背后的知识产权体系也得以不断拓展。

在文化创意产业发展之初，文化创意产业的知识产权主要是以文学、音乐、舞蹈、戏剧、电影等作品为基础的著作权。随着文化创意产业与数字技术、网络技术、媒体技术的不断融合，文化创意产业的内涵、技术手段和表现形式被极大地丰富了[6]。与之相应，文化创意产业背后的知识产权范围也得到了极大拓宽，从著作权、邻接权逐步拓展到专利权、商标权、商业秘密、制止不正当竞争等权利。以电影产业为例，随着现代科技和数字媒体技术的不断提高，各种创新的特效表现手段被用于电影的制作过程，极大地增强了电影的表现水平和视觉冲击力，大大提高了电影的吸引力和市场价值。而在电影产业的背后，有着著作权、邻接权、专利权、商标权、商业秘密、集成电路布图设计等庞大的知识产权体系，也由此造就了《功夫熊猫》《人在囧途》《中国合伙人》《捉妖记》等优秀电影作品的成功票房。总体而言，文化创意产业包含著作权、专利权、商标权、商业秘密、集成电路布图设计以及制止不正当竞争等知识产权，其中以著作权最为普遍。

（二）文化创意产业的效益依赖知识产权转化

文化创意产业的市场效益集中体现在知识产权的创造和转化上。知识产权的转化就是将知识产权转化为具有市场价值的消费品，满足人们的精神需求。文化创意产业其并未停留在对知识产权的创造，而是以市场为导向，根据市场的需求进行特色化的知识产权创造，并将这些知识产权具体化为产品和服务，进而转化为市场效益。以动漫产业为例，通过将创意具体化为表达，并与绘画、文学、音乐等知识产权客体有机整合，运用高科技手段形成富有故事情节、视觉效果、听觉效果的完整动漫作品，从而成功实现将创意转化为知识产权，再将知识产权转化为市场价值。近年来，我国文化创意产业发展迅速，以电影行业为例，2015年中国电影票房已近300亿元，动漫作品总值超过1 000亿元，且年均增长率达到10%以上[7]，显示了巨大的发展潜能，也反应了知识产权转化所带来的巨大市场效益。

（三）文化创意产业的发展需要知识产权保护

文化创意产业以无形的知识产权为发展基础。与传统的动产、不动产等有形资产相比，更加容易遭到侵权。尤其是在互联网环境下，知识产权侵权具有范围广、速度快、难察觉等特点[8]。知识产权法律制度的特殊性集中体现在知识产权客体的无体性方面，知识产权客体的无体性决定了知识产权法律关系与其他相邻法律关系有着本质的相异性[9]。因此，推动文化创意产业的发展，离不开完善的知识产权保护。“在创意基础上进行知识产权积累，将创意转化为知识产权保护的范畴，应当成为创意企业长远发展的战略理念。”[10]

另一方面，就知识产权的本身范围来说，无论是WIPO的《成立世界知识产权组织公约》还是WTO的《与贸易有关的知识产权协议》都没有局限于传统的知识产权范畴②，而是对知识产权的范围持开放态度，即只要是与智力活动有关的创意成果都有可能纳入知识产权的范畴，这契合了文化创意产业的多元知识产权属性，为文化创意产业的发展提供了最大限度的知识产权基础和保护的可能性。这也要求文化创意产业必须构建包括著作权、专利权、商标权、商业秘密、制止不正当竞争等在内的综合保护体系。

三、我国文化创意产业知识产权保护的现实困境

总体而言，我国知识产权保护仍存在权利主体保护意识不高、知识产权能力不足、相关法律政策有待完善等挑战③。考察了文化创意产业知识产权保护现状，笔者认为，仍然存在以下现实困境。

（一）注重著作权保护策略，忽视知识产权全面保护

文化创意产业的知识产权主要以著作权为主要类型，导致文化创意产业知识产权保护过于注重以著作权保护为主，而忽视了专利权、商标权、商业秘密权等知识产权类型的价值[11]。然而，伴随着网络技术和数字技术的发展，文化创意产业知识产权类型得到了极大的丰富，不仅著作权的类型和利用方式得到了拓宽，从文学作品、音乐、艺术、电影等传统文化产品，日益向网络游戏、网络文学、网络音乐等新型文化产品发展。而且，专利、商业秘密、商标、反不正当竞争等知识产权也日益占据重要地位。以电影为例，其制作过程中融入的大量科学技术，很多技术都可申请获得专利，以获得一定技术垄断优势；也可以采取保密措施，形成商业秘密。由于过于注重著作权内容，导致大量的数字、媒体技术无法及时固定为知识产权，从而丧失了本来可获得的市场竞争优势。故传统的单一化知识产权保护策略显然难以适应当前多元化的知识产权保护需求，立体化的知识产权保护体系有待构建。

（二）保护策略间互动缺乏，知识产权协同保护不足

知识产权属于人的智力劳动成果，各种类型的知识产权均有各自的保护客体。对于文化创意产业的产品而言，往往是多重智力活动成果的复合，本身就需要运用多重知识产权保护手段进行协同保护。当前，以著作权为核心保护策略的现状，使得文化创意产业多元知识产权保护策略构建不足，同时各知识产权保护策略间的协同程度有待提高。事实上，文化创意产业的知识产权保护，是一个综合的过程，需要综合运用各种知识产权保护手段，相互配合，方能实现理想的保护效果。此外，相对于欧美日韩等发达国家而言，我国文化创意产业还处于发展阶段，在知识产权意识、综合管理、运营能力等方面有待提高，也在客观上造成了我国文化创意产业对知识产权的保护策略，尤其是协同保护策略探索的需求和动力不足。

（三）“互联网+”增加了侵权风险，保护难度日益加大

随着“互联网+”商业模式的日益发展，文化创意产业也日益与互联网融合，并通过互联网实现产业拓展与知识产权转化。然而，知识产权与互联网的双重“无形性”的特点，导致文化创意产业在互联网环境下，更容易遭受知识产权侵权。以著作权为例，随着影视作品、文学艺术作品、音乐作品的数字化和网络化传播，在给权利人带来经济收益的同时，也使得权利人的复制权更容易遭受侵犯。尤其是在网络环境下，以复制权和信息网络传播权为对象的侵权行为，往往难以察觉、难以举证，导致那些设置链接、搜索或其他网络服务的行为人主观过错不易被确定，增加了文化创意产品在网络领域的维权难度[12]。

另一方面，知识产权侵权案件的判赔率较低，权利难以得到有效保护。据相关统计，我国97%以上的专利、商标侵权案件和79%以上的著作权侵权案件由于难以证明侵权所造成的损失和侵权人违法所得，而不得不采用法定赔偿标准，此时平均赔偿额仅分别为8万、7万和1.5万，诉求比例不到35%[13]。侵权行为“发现难、举证难、赔偿低”是“互联网+文化创意产业”模式知识产权保护的新特点。

四、我国文化创意产业知识产权保护的策略体系之构建

化解文化创意产业知识产权保护的现实困境，除加强权利主体知识产权意识、完善知识产权法律和政策外，笔者认为，还应主要从文化创意产业自身的方面探讨其保护策略。

（一）实施多元知识产权保护策略，构筑全面的保护网络

根据文化创意产业的知识产权属性，文化创意产业应当构建以著作权为核心，全面覆盖专利权、商标权、商业秘密、制止不正当竞争的综合保护策略。

1.著作权保护策略。无论是传统还是新型的文化创意产业，文学作品、绘画作品、音乐作品、电影作品、美术作品都占据着主要地位，这些作品属于著作权法的保护范畴。

构建著作权保护策略应注意以下三点：（1）因思想与表达的二分原则，著作权法仅保护思想观念的表达而不保护思想观念本身，创意属于思想观念的范畴，不受著作权法保护。因此，对于文化创意企业来说，应当及时将广告创意、商业计划等思想固定成为文字、美术、音乐、计算机程序等受版权保护的作品。（2）作品的版权保护采取的是自动保护原则，一经创作完成即受到著作权法的保护，而不像专利、商标等必须需要经过申请注册程序。（3）通过著作权法保护作品还具有保护期限长的优势，一般作品的保护期限为作者生前加死后50年，远远长于专利、商标权保护的有效期。文化创意企业应建立以著作权为主的知识产权保护模式。

2.专利权保护策略。伴随信息科技和数字媒体的发展，传统的文化创意产业，尤其是电影产业、动漫产业，融入了大量的现代科技，使得传统的文学艺术作品的表现力和视觉冲击力得到了极大的提高。同时，文化创意产业的发展也促进了科技的进步一发展，例如存储介质、特效技术就是适应文化创意产业发展的成果。对于这些文化创意产业中的数字、媒体技术，应当及时申请专利。

专利保护策略应注意以下三点：（1）我国专利申请采取的是先申请制原则，对于同一项技术，授予在先申请专利者。（2）专利能够赋予申请者以专有权利，权利范围相对于著作权而言更强。需要注意的是，在专利申请之前，相关的技术方案必须采取严格的保密措施，以防止被公開而进入公有领域，破坏专利的新颖性。事实上，很多专利都因为申请人自身的疏忽而导致技术方案丧失新颖性，成为竞争对手无效化自己专利的理由。（3）还应当对数字、媒体技术的研发资料和图纸进行存档，以便为未来可能的专利侵权诉讼以及发起专利无效申请保留证据。

3.商标权保护策略。商标权具有区分产品和服务来源的功能，是商业信誉的集中代表，体现了消费者对企业产品、服务、形象的总体评价。市场主体所有经营活动和投入，包括研发投入、宣传推广、质量提升、售后服务等活动，最后都集中体现在商标及其背后的商业信誉上。此外，凭借以专利、版权为基础形成的品牌效应，在专利、著作权超过有效期后，市场主体仍然可以凭借早已形成的商标权和品牌效应，继续保持如同专利、版权尚未丧失情况下的优势，从而用商标权的方式延续对各项技术、著作权的有效保护。文化创意企业应尽早地进行商标申请，使各项经营活动与自己的商标挂钩，转化为自己的无形资产（商誉）。有条件的企业还可以积极实施立体化商标战略，实现商标、商号、域名的一体化。

4.商业秘密与制止不正当竞争保护策略。各种处于酝酿中的创意、策划、商业模式，具有价值的技术信息、客户信息以及定价策略等均属于商业秘密的范畴，应当积极采取保密措施。《与贸易有关的知识产权协议》要求商业秘密应满足秘密性、价值性和合理的保密措施三个条件，其中最为关键的是合理保密措施。通常，合理的保密措施包括：文件的保密管理，对秘密文件加盖保密标识；划定保密区域和实行门禁制度；与企业员工签订保密协议等。同著作权一样，商业秘密保护也不需要各项申请注册程序。

制止不正当竞争是从反面赋予市场主体以制止他人违背诚信经营的行为的权利。事实上，制止不正当竞争是一项非常广泛的权利，在商业中得到了广泛的运用，可以对无法纳入著作权、专利权、商标权等知识产权提供兜底保护[14]。文化创意企业应当积极运用制止不正当竞争的权利，对诸如商誉、作品名称、艺术风格、名人形象④等难以纳入商标权、著作权等范畴的权利进行保护。

（二）加强各保护策略互动，提升知识产权保护的协同效应

知识产权属于人的智力活动成果，将某些智力成果纳入版权法保护的范围，而将另一些智力成果纳入专利法保护范围，完全是一种法律上的划分。各知识产权类型直接存在着相互交叉的模糊地带。对于那些模糊地带，知识产权客体符合多种类型知识产权特性，具有多重受保护之属性。在运用多元策略保护知识产权时，文化创意产业还应注重发挥各保护策略间的协同作用。

1.著作权和专利权保护的区分与选择。著作权和专利权都是源于抽象的思想观念的产物。从二者的区别来看，前者是保护思想观念的表达，而后者则保护具体的技术方案，似乎界限明显。但将文化创意作品聚焦到实用艺术品领域，则会发现著作权和专利权具有一定程度的竞合，即对于实用艺术品来说，其外表既有受到著作权法保护的富有美感的艺术表达，同时因其与产品紧密结合而具有一定的功能性，可以作为外观设计专利而加以保护。

大体说来，如果实用艺术品的外形特征能与产品的功能相分离，并符合作品独创性要求，则应采取著作权法保护。若不能与产品分离或者分离后不符合作品独创性要求，则可以寻求外观设计专利保护[15]813-817。相对于自动保护的著作权而言，外观设计专利保护门槛较高，需要满足新颖性、创造性和不与在先权利相冲突的三个要件，并履行必要的申请程序。文化创意企业，尤其是工艺美术品设计企业，应明确自己的创意点，有针对性地采取著作权或专利权保护策略。

2.商标权与著作权、专利权相互配合。如前所述，通过在著作权、专利权有效期内积累的商誉，商标权具有对著作权、专利权延长保护的效果，故文化创意产业应当加强商标权与专利权、著作权的协同保护。值得一提的是，当享有著作权的标记注册为商标时，会出现著作权和商标权的竞合，此时可以实现著作权与商标权的协同保护。例如，有一家爱尔兰公司未在澳大利亚注册自己的商标，结果其商标在澳大利亚被他人抢注。在不能以自己的商标对抗他人的注册商标时，这家爱尔兰公司就起诉被告侵犯了自己的著作权，结果澳大利亚法院支持了爱尔兰公司的诉求，判决撤销了被告的注册商标[16]。该案例为文化创意产业采取多元知识产权保护手段提供了思路。

3.专利权与商业秘密的选择与协调。专利权和商业秘密都是技术方案的保护手段，二者的区别在于，专利权对技术的创新程度要求较高，要求以充分公开技术方案来换取一定期限的垄断保护。商业秘密对技术的创新程度没有要求，以保密性作为保护条件之一。对于文化创意产业来说，应当综合采取专利权与商业秘密的保护措施，对于数字、媒体技术应当尽早地申请专利，以防止专利被竞争对手抢先申请。当然，对于具有重大技术进步的数字媒体技术，可先采取商业秘密的保护策略，防止通过专利公开而给竞争对手赶超的机会。

（三）重视运用合同法保护手段，明晰知识产权权属关系

在文化创意产业知识产权保护的探讨中，学术界较多地强调著作权保护策略，而忽视了其他知识产权保护策略，更是忽视了其他部门法的保护策略。笔者认为，在文化创意企业知识产权保护中，还应当重视和引入合同法的保护策略。其主要理由如下：

1.合同法保护知识产权具有比较法基础。在美国，《思想观念提供法》也是知识产权法的重要组成部分。《思想观念提供法》的核心是通过合同来对提供创意、思想、策划者给予保护。美国加州最高法院一位大法官曾说：“抽象的思想观念虽然不受版权的保护，但并不妨碍它获得合同的保护。”[15]753其基本内容是，对于具有新颖性和具体性的创意，一旦接受披露的人使用了该创意，他就应当基于明示、默示或者法定合同关系向创意提供者支付报酬。因此，对于以创意为主要产品的文化创意企业来说，应通过与客户签订创意使用合同，明确自身的权利，运用合同理论对抽象的创意提供保护。

2.合同关系可对创意成果的权属进行明确。对提供创意和服务过程中产生的知识产权，根据我国《著作权法》的規定，对权利归属没有约定或未订立合同的，属于受托方所有⑤。而在英美法系国家，这种委托关系往往被视为雇佣关系处理，在没有明确约定的情况下，知识产权归雇主所有，即客户所有。为防止未来可能发生的权属纠纷，最好的方法是通过合同关系对知识产权的归属进行明确。

3.商业秘密的保护需要借助合同法。通过商业秘密保护文化创意产业知识产权，要求与企业员工签订保密协议以及竞业禁止协议，对保密事项、保密期限及相关的保密责任进行约定。

五、我国文化创意产业知识产权保护的保障机制

笔者认为，文化创意产业知识产权保护的实施，应当从强化自身知识产权综合能力建设和吸收社会资源两方面着手。

（一）推动知识产权标准化管理，强化知识产权保护的能力

当前，我国正在大力推行《企业知识产权管理规范》⑥的贯标工作，推动企业知识产权管理的标准化。标准化的知识产权管理，在积累知识产权优势，有效應对和避免知识产权侵权，提高知识产权转化效率等方面意义重大。尤其是在“互联网+”大背景下，标准化的知识产权管理，能帮助企业及时发现侵权行为，采取针对性的保护措施，为后续诉讼维权提供证据支持。

文化创意企业应积极开展《企业知识产权管理规范》的贯标工作，结合具体行业的知识产权侧重点，对知识产权进行全过程管理。第一，尽早制定和实施知识产权战略。通过知识产权战略，明确自身的知识产权特点和业务范围，制定知识产权规划、保护策略以及产业化重点，作为企业各项经营决策和推广的指南。第二，构建完善的知识产权制度。建立覆盖从创意产生到知识产权形成，再到知识产权市场化等全过程的知识产权制度和流程，建立知识产权风险管控机制和纠纷应对机制。第三，对知识产权保护工作提供充足的人力和资金支持。知识产权和人才是文化创意产业立身之本和动力之源，应保障足够的知识产权人才和资金的投入。

（二）搭建“政产学研”平台，优化知识产权保护的外部环境

知识产权保护“政产学研”平台，能融合政府政策支持和协调优势、企业投资与实施优势、高校人才培养优势以及科研机构的研发优势，为文化创意产业的知识产权保护注入多元发展动力。以电影产业知识产权保护为例，“政产学研”知识产权保护合作平台，能为国产电影发展争取更多扶持政策，从而发挥电影制片主体的积极性，加强知识产权资金投入。同时，引入高校知识产权人才以及科研机构在知识产权法律环境、政策环境方面的科研实力，为电影产业知识产权战略布局、风险预警、诉讼策略提供咨询服务，将知识产权保护策略融入到国产电影产业发展全过程，从而推动国产电影走向国际化。

注释：

①详见新华网： http：//news.xinhuanet.com/politics/2015-10/14/c_1116825558.htm.2016-02-20.

②参见《成立世界知识产权组织公约》第二条第八款。《与贸易有关的知识产权协议》第二部分从第9条到第40条规定的知识产权范围包括：版权与邻接权、商标权、地理标志权、工业品外观设计权、专利权、集成电路布图设计权、未披露过的信息专有权。

③相关论述详见孙玉荣的《大数据时代我国文化创意产业知识产权保护的路径选择》；余翔、李伟的《中小企业知识产权保护能力建设初探》；姜南、徐明的《我国中小企业知识产权保护状况实证研究》。

④名人形象，即名人的身份及其所代表的商业价值。在美国知识产权体系中有专门的形象权，未经许可而在商业活动中适用他人的姓名、肖像、声音、签名以及显著服饰，均属于侵犯形象权的行为，应当承担禁令和损害赔偿的责任。

④《著作权法》第十七条规定：受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。

⑥《企业知识产权管理规范》（GB/T 29490-2013），由国家知识产权局制定发布，于2013年3月1日起实施。

[参考文献]

[1]刘亚军.文化创意产业的知识产权保护[J].社会科学辑刊，2015（3）：60-65.

[2]邹龙妹.文化创意产业中的知识产权保护方法与策略[J].知识产权，2012（8）：77-81.

[3]王琪.“创意产业”的本质与特征[J].甘肃理论学刊，2009（4）：113-118.

[4]王红珊.保护知识产权与发展创意产业：知识产权与创意产业国际论坛综述[J].上海商学院学报，2006（1）：58-60.