论高等教育法治化的意蕴与挑战

2017-05-06张东亚陈何芳

高教探索 2017年4期

关键词：法治

张东亚++陈何芳

摘要：法治是现代社会治理的基本精神。法治是个体自由权利的结果，意味着法律的普遍统治。高等教育法治化作为一个治理命题，是我国高等教育治理现代化的必然选择。它以实现良好而有序的治理为目的，在内容上体现为大学相关主体间权利关系的明确。确认的权利关系只有通过渐进的制度化过程，才会具体而实在。作为“双重”移植命题，高等教育法治化需要面临文化差异和法治客观现实性的挑战；同时，高等教育法治化需要处理法治介入知识生产和大学特殊法律关系带来的困扰。

关键词：法治；高等教育法治化；法治化挑战

党的十八届中央委员会第三次会议通过《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）。《决定》的第九条提出推进法治中国建设，明确指出：“建设法治中国，必须坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进，坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设。”《决定》的出台推动了法治建设的步伐。2015年，国务院发布《法治政府建设实施纲要（2015-2020年）》。2016年1月，教育部发布《依法治教实施纲要（2016-2020年）》。高等教育法治化是法治中国建设在高等教育中的体现，是法治中国建设有机整体的一部分。

如果说政策的导向是高等教育法治化的号角，那么，高等教育治理的失当与混乱（如越权行为、权责失范和程序不当等非法行径的大量存在）则是高等教育法治化的内在动力。与此同时，“就像战争的意义太重大，不能完全交给将军们决定一样，高等教育也相当重要，不能完全留给教授们决定”[1]。高等教育在国家社会生活中是如此重要，以致不能容许半点忽视。高等教育的重要性和面临问题的严重性都推动了高等教育法治化进程。

一、什么是法治

法治是被現代社会所普遍认同的，并已成为一条不证自明的社会公理。它体现了现代文明的基本精神，亦是现代文明区别于以往文明形态的一个重要标志。那么，什么是法治？它为何被如此推崇？19世纪的英国法学家戴雪（ A.V.Dicey）从已有的法治体制和经验出发，首次相对全面地阐述了法治概念的内涵。他在《宪法性法律研究导言》里写道：“构成宪法基本原则的所谓‘法治有三层含义，或者说可以从三个角度来看。首先，法治意味着，与专横权力的影响相对，正规的法律至高无上或居于主导，并且排除政府方面的专擅、特权乃至宽泛的自由裁量权的存在。其次，法律意味着法律面前的平等，或者，意味着所有的阶层平等地服从由普通的法院执掌的国土上的普通的法律。此意义上的‘法治排除这样的观念，即官员或另类人可以不承担服从管治其他公民的法律的义务，或者说可以不受普通审判机构的管辖。……作为其他一些国家所谓的‘行政法之底蕴的观念是，涉及政府或其他雇员的事务或讼争是超越民事法院管辖范围的，并且必须由特殊的和或多或少官方的机构来处理。这样的观念确实与我们的传统和习惯根本相悖。最后，法治可以用作一种事实的语式。这种事实是，作为在外国自然地构成一部宪法典的规则，我们已有的宪法性法律不是个人权利的来源，而是其结果，并且由法院来界定和实施；要言之，通过法院和议会的行动，我们已有的私法原则得以延伸至决定王室及其官吏的地位。因此，宪法乃是国内普通法律之结果。”[2]归纳起来，这段话有三层意思：第一，人人皆受法律统治而不受人性统治；第二，人人皆须平等地服从普通法律和法院的管辖，无人可凌驾于法律之上；第三，宪法源于裁定特定案件里的私人权利的司法判决，故宪法为法治之体现或反映，亦因此，个人权利乃是法律之来源而非法律之结果①。

第一，法治是相对于人治的概念。法治不是人的任性统治，而是法律的统治。这种统治的实施者是法律的意志。法律的意志，可以表述为宪法，在历史上来源于人们处理纠纷的解决经验。[3]这种经验在一个较长的时间维度上不断地被反思和重构，慢慢成为传统和习惯，而具备不以个人情感和欲望而改变的权威，是人类理性的结果。早在古希腊时代，亚里士多德就说过：“若要求法律来统治，即是说要求神癨和理智来统治；若要求由一个人来统治，便无异于引狼入室。因为人类的情欲如野兽，虽至圣大贤也会让强烈的情感引入歧途，惟法律拥有理智而免除情欲。”[4]

第二，法治意味着法律面前人人平等，没有特权的个人，更没有特权的阶层与团体。在《政治学》中，亚里士多德说：“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律本身又应该是制订得良好的法律。”[5]亚里士多德所指出的法治，是对已成立的法律的普遍服从，即从人的态度上强调了法治需要人们的普遍认同，或者说法治是人们普遍认同的结果，这种认同的前提，要求法律应该是良好的法律。

第三，个人权利乃是法律之来源而非法律之结果。在戴雪的演绎中，法治是一个与“人治”相对立的概念，法治本身就是为了通过法律遏制政府权力而被提出来的，出发点并不是为了通过法律管治普通民众。戴雪对法治的解释无疑具备英国的特色，也可以被认为是海洋法系的特征。法治的目的在于限制专横权力②，而限制专横权力则是为了保障个人的权利。这一点与欧洲大陆法系有异曲同工之处。西塞罗曾说过：“为了自由，我们才服从法律。”在《法哲学原理》中，黑格尔认为法的理念是自由。而这一法治的核心价值又被哈贝马斯所延伸，在《自由的构造》一书中，哈贝马斯写道：“当我们服从既定的、不管对谁都适用的一般性抽象规则意义上的法律的时候，我们没有服从他人的意志，并因此是自由的。这是因为，立法者并不知道他的规则将适用的特定案件，同时，适用规则的法官在按照既定的规则体系和案件的特定事实得出结论时是无可选择的，这样，就可以说是法治而不是人治。”[6]现代法治的概念是西方的“舶来品”，其核心是人的自由与尊严，故而说个人之权利乃是法律之来源而非法律之结果。法治是为了保障人的自由与尊严的治理，它意味着法律的统治，它内在要求普遍的服从。人类的理性是有限的，法律的统治也不是万能的，但历史的经验表明：在管理社会公共事务的所有备选方案中，法治是最为实用的和最为廉价的，拒绝了法治，我们将会付出加倍的惨痛代价。[7]

·教育管理·论高等教育法治化的意蕴与挑战

二、高等教育法治化的意蕴

在我国的高等教育领域，以政府为主导的资源配置方式，一直以来都占据着绝对的主导地位。长期的制度惯性不只导致大学知识生产的高度低效化，更使大学无法具备应有的适应性和竞争力。在这种情况下，法治化作为一种治理理念，应时应势地被引入到高等教育领域。高等教育法治化意在厘清高校在办学中所形成的各种社会关系，明确各种关系主体在法律上的权利义务，最终实现对权利主体的法律保障。[8]既防止无谓的社会干扰影响大学职能的实现，又要保障大学的运行体现公众的利益诉求。同时，高等教育法治化意在规范大学内部的管理行为，明确大学内部各主体之间关系的权责划分，保障高校运行的有序和高效。既要保持大学继承追求真理和形塑完满人格的传统，还要确保大学对时代的敏感性，回应时代的需求并引领时代的发展。对高等教育法治化的描述，指向高等教育法治化的主体关系、运行方式以及高等教育法治化的特性。

高等教育法治化要求高等教育主体之间的权利关系的确认。在通俗的意义上，就是制定高等教育的相关法律法规。权利关系的确认是一种契约关系的生成，类似于商业协议，它需要参与者的主动和自愿，更要求参与者对契约的遵守。现代大学是大规模的、复杂的和多维度的组织。当下提出的高等教育法治化需要面对的主要两对关系是：政府与大学的关系和大学内部的关系。聚焦我国大学的发展困境，在大学与政府的关系中，我们需要改变大学在管理权上受政府直接领导的局面，降低大学生活中直接政治的影响，增强大学的责任感和活力。在法律的制度层面，形成关于大学管理权中大学管理与政府监督的新型关系。在大学内部，为建设卓越的大学，我们的校长、党委书记、教授、学校的行政工作人员和其他在大学工作的成员同心协力、共同参与制定一个适应本校发展的权利关系的规范体系。也就是国内大部分高校已完成的或正在着手进行的大学章程的制定，需要明确学校内部各部门的职能和性质，增强学校行政系统工作人员的服务意识，确保教务系统教师的责任感和激发学术系统研究者的创造性之间达成有效的共识。在技术的规范上，高等教育法治化要求权利关系的内容明确、权责清晰、前后一致，杜绝权责模糊、前后矛盾的混乱现象发生。

高等教育法治化意味着高等教育中主体权利与主体之间权利关系的彰显。为了保障对已形成权利关系的遵守，它内在要求对任意的权利关系进行规范，即高等教育法律管理高等教育事务。在盎格鲁-撒克逊的传统中，法律是个人权利伸张后规范化的结果，法律后于主体权利意识而生成。所以，无论在逻辑上还是经验上，法治都是主体权利和意志伸张的结果，这种结果不是指任性的主宰，恰恰相反，它意味着普遍性的法律统治。法律统治的普遍性意味着法律规范的广泛适用。相对于个人权利的任性，高等教育法律作为一套稳定的、可预期的行为规范，它能有效地规避大学管理中管理人员个体行为的任意性，确保大学中主体规范内权利的行使。主体权利的行使首要取决于主体权利意识的觉醒，高等教育法治化不但致力于大学中主体权利的张扬，还要塑造大学中权利主体对自我权利的认知意识，即实现大学中的主体，校长、教授和学生的权利主体意识的觉醒。高等教育法治化在内在意义上是法律的规范化统治，需要大学内部主体的权责意识觉醒和主体权利行使的规范。

高等教育法治化是一个长期的、不间断和逐渐推进的过程。长期性、不间断和渐进化，是高等教育法治化推进的外在表现，其长期性是就法治化的时间表而言，任何理念的被接受并开始发挥作用，都是长期的过程，高等教育法治化同样如此；而法治化的不间断性则是法治化本身的要求，时而有效，时而无效式的推进只会破坏法治理念的权威性；强调渐进性则意味着，法治化不但是一个不断向前，深化的过程，同时也是一个稳步推进的过程。而在内涵上，高等教育法治化是在理念上的不断被认同，更是一种理念不断向制度转变的过程。高等教育法治化只有作为一种制度化的进程才能存在，在这样的一个制度化的过程中，高等教育法治化变得具体而实在。在这个意义上，高等教育法治化是法治理念在高等教育领域制度化的过程。“大学在多大程度上将理念转化成具体实在的制度，这决定它的品质。倘若将它的理念剥离出来，大学就一文不值了。”[9]如若抛弃法治的核心理念而推进的法治化，最后收获的只有虚置的制度。潜在的更恶劣的影响在于制度的权威性丧失，当制度不再被认为是一种有效的规范时，制度改革也就无从谈起了。故而，高等教育法治化作为一种制度化过程，它既要求遵循法治理念的制度生成，更需要架构制度的生效。

高等教育法治化是我国社会治理法治化的一部分。在本质上，高等教育法治化是一个治理范畴，它目的是为达到一种良好和有序的治理水平，使大学切实地实现其职能。同时，要清晰地了解，通过高等教育法治化达到的治理应该是一种以法治为核心内涵的治理。无论就法治下的特殊性还是治理的主体性，高等教育法治化是聚焦于大学的发展的，即高等教育法治化的根本是推进高等教育治理的有效性。

三、高等教育法治化面临的挑战

法治化是我国法理学和法律学对法治推进的新阐释，此内涵更清晰和更广泛的法治概念经由政治影响而延伸到我国社会生活的方方面面。于是在高等教育领域也出现了高等教育法治化的概念。追根溯源，现代法治渊源于英德两国的法治思想。[10]法治化包含法治中国化的意味，即是说，法治化是一个移植命题。按照法治—法治化—高等教育法治化的逻辑谈论高等教育法治化，高等教育法治化很难避免被称为“双重”移植命题。以“移植”的思路来思考高等教育法治化會面临的挑战，需要从以下两个方面考虑：一是法治中国化，二是法治高等教育化。从经验和逻辑论，我国高等教育法治化要面临法治中国化中传统社会伦理与近代法治思想的冲突和国内法治客观现实环境带来的挑战，也要着力应对法治高等教育化中法律规制与知识生产的逻辑冲突和大学特殊法律关系伴随的困扰。

（一）传统中国社会与现代法治社会的冲突

以自在自为的自由的意志为逻辑起点，黑格尔推论善的理念在自身反思着的意志和外部世界中得到实现，以至于作为实体的自由不仅作为主观意志而且也作为现实性和必然性而实存。绝对的普遍的实存的善的理念，也就是伦理，其实体同时是自然精神——家庭，在它的分裂或现象中——市民社会，国家——普遍而又客观的自由。黑格尔认为伦理是在它概念中的意志和单个人的意志即主观意志的统一。伦理的最初定义又是某种自然的东西，它采取爱和感觉的形式，也就是家庭。在这里个人把他冷酷无情的人格扬弃，他连同他的意识是处于一个整体之中。但在下一阶段，我们看到原来的伦理以及实体性的统一消失了，家庭崩溃了，它的成员都作为独立自主的人来互相对待，因为相需相求成为联系他们的唯一纽带，也就是市民社会。国家是第三个阶段，即个体独立性和普遍性实体在其中完成统一的那种伦理和精神。[11]

现代法治思想是独立自由个体为实现自身需要的产物，其诞生的土壤是工商业发展后的以城市为载体的市民社会。“市民社会是处在家庭和国家之间的差别的阶段，在现代世界中形成。在市民社会中，每个人都以自身为目的，其他一切在他看来都是虚无。但是，如果他不同别人发生关系，他就不能达到他的全部目的，因此，其他人便成为特殊的人达到目的的手段。由于特殊性必然以普通性为条件，所以，整个市民社会是中介的基地。”[12]简单一点说，市民社会是各个成员作为独立的单个人的联合。这种联合是通过成员的需要，通过保障人身和财产的法律制度，以及通过维护他们特殊利益和公共利益的外部秩序而建立起来的。所以说，整个市民社会是中介的基地，所谓的中介也就是普遍性的法律。普遍性法律建立的前提是自然精神——家庭的崩溃。家庭崩溃特指构成社会内在精神伦理的转变，不是家庭作为社会基本单位的崩溃。

中国传统社会的结构中最重要和特殊的是家族制度。针对这一点，日本学者稻叶君山曾这样说：“保护中国民族的惟一屏障，是其家族制度。这制度支持力之坚固，恐怕万里长城也是比不上的。”[13]家族是中国社会的核心，它是一个“紧紧结合的团体”，整个社会的价值系统都经由家的“育化”与“社化”作用而传递给个人。“中国的社会结构是以家庭为基础，家庭中的成员关系是以父与子的关系为‘主轴，其他种种关系也都以这一主轴为中心。父子的关系不但发生作用于家庭之中，而且扩及于宗族，乃至于国家。”[14]传统中国的社会关系以家族为核心进行构建。费孝通先生揭示中国乡土社会的基层结构是一种“差序格局”，是一个“一根根私人联系所构成的网络”[15]。在传统中国，家即是国，国亦是家，当由家族产生的“差序关系”社会化之后，以师徒、同窗、同乡为外围，家族为核心，整个传统中国的社会结构基本形成一个差序格局的社会。即社会以个人社会关系为网络互相进行辐射，个人的社会关系成为社会通行“货币”，也就是说中国传统社会是以家族伦理为合法性而构建的社会。

市民社会中，独立个体经由法律的中介作用而实现自己需要。在传统中国，人通过家族辐射的社会关系来解决问题。事实上，中国传统的农村家族在五十年代的土地改革中遭受严重破坏，整个社会亦在改革开放后发生巨大改变，经济的市场化、人口的频繁流动、对经济行为中契约精神的遵守等等皆从不同方面形塑现代中国的社会运行方式。现代中国社会已不是单纯地以家族伦理为根基的社会，但传统伦理依然深深地影响着中国现代社会。关系是人们处理事情的重要选择，或者说首选。正如亨廷顿的观察：“在中国，信任和承诺取决于私交，而不是契约或法律和其他法律文件。”[16]现代中国社会处在转型期，社会中充斥着不同的价值观，其中，由家族伦理辐射的“差序关系”与现代法治社会的背道而驰凸显了传统中国社会与现代法治社会的冲突。

（二）法的客观现实性

法的统一性指法的内在规定性和客观现实性统一的同时，两者是内在相关的。法的客观现实性不同于法的内在规定性，法律的内在规定性主要在于它不仅对普遍存在物是适用的，对特殊物乃至个别事物依然直接适用。法的客观现实性，一方面对意识而存在，总之是被知道的，另一方面具有现实性所拥有的力量，从而也是被知道为普遍有效的东西。[17]法的内在规定性，即法的普遍适用性建立在法的客观现实性之上。也就是法的普遍适用性需要法的普遍存在，这种普遍存在意味着法律存在于每个个体的自我意识之中。法的客观现实性的一方面，即法律必须普遍地为人知晓，然后才有约束力。另一方面则在于法律的普遍有效。现代法学家认为，法的震慑力（亦可认为法的有效性），源于承担犯罪后果的必然性，而非承担犯罪后果的严重性。严刑酷法并不能有效解决法治的客观现实性，法治必须建立于违法的惩罚必然性。法律只有普遍有效，法治才具备现实性。

法的普遍存在可以认为是法律知识的完全普及。但完全普及是一种逻辑想象状态，在现实中考虑法的普遍存在一般调查法律知识的普及性。法律知识的普及，看似简单，但实施起来极其困难。没有什么问题比观念和习惯的转变来得更缓慢、更困难。大学生和农民法律意识的相关研究成果表明，我国大学生整体法律知识存在明显欠缺，中国农民法律意识现状是以淡漠为其表象特征的，法律对农民而言是“天高皇帝远”。在大学生中，对法律知识完全不了解、基本不了解和比较生疏的比例达到60%-70%。依据上述研究成果可知，国内的相关法律未能普遍为人所知，更准确地讲是普遍不为人知。

法律的普遍有效性植根于违法惩罚的必然性。法律的有效性在很大程度上来自法律的权威性，而权威性在现实层面取决于违法惩罚的必然性。也就是在我国的法治建设中被经常谈到的“违法必究”。如若犯罪现象得不到及時和公正惩罚，法律的权威性就会丧失；而当法律丧失其权威性之时，民众对法律的遵守和求助意识会自然下降。此时也就进入低权威导致低意识，低意识持续弱化权威的恶性循环。此种恶性循环在国内明面上党政规则和私下个人承诺的社会法则运行下更趋普遍。法律的普遍为人所知是法的客观现实性实现的前提，而法的普遍有效则是保障法的客观现实性的内在机制。

（三）法律规制介入知识生产的困扰

大学自诞生起，由于教皇和王室的“特许状”，大学是自治的，这种自治权利是广泛的。直到16世纪中期，校长还是大学中的最高司法官员，他主要负责维持秩序和避免暴力行为，此后，他把更多的注意力放在了道德和处理投诉上。[18]由此可知，近代早期大学（1500-1800年）的自治权利是包括司法权的（只有极少数大学、学院及其相关成员受到普通公共法庭的控制）。然而，大学当局拥有司法权会引起一定的问题，如果校长接到的是投诉问题，是学生与市镇民众的纠纷问题，甚至是学生投诉学校的问题，很难不怀疑学校法庭会一如既往坚持公正的立场，这自然导致了市镇和大学司法间的紧张关系。[19]所以进入20世紀后，各国政府首先做的就是强化立法，他们往往废止大学成立之时特许状的内容，以及自中世纪以来的形成的高等教育传统。[20]在这个意义上，欧洲大学的司法权从此不被认可，司法权利统一收归政府司法系统。

不同于欧洲大学，我国大学与政府从未存在司法权的纠纷问题。在我国，司法权一律属于政府的司法系统，但我国大学确实有过很长一段时间的无讼时期（即大学及其管理者没有成为被告），也就是事实上的大学内部处理自己的法务问题。自从1998 年田永诉北京科技大学案田永胜诉开始，高等学校不断地被推上被告席。“青山遮不住，毕竟东流去。”我国高等教育领域中的“无讼”状态，由此成为历史。[21]在美国高等教育法治化的过程中，判例法发挥重要作用。美国大学建立初期，一些学院曾与当地政府、社区、宗教团体因不同纠纷诉诸法庭，当地法庭在审理中形成了不同的“判例”。[22]后来，从1964年到1993年，美国最高法院涉及“学院与董事、行政管理人员和教职工”等内容的就达 92件，在处理这些案件的过程中，法官往往援引相关判例。因为判例法的传统，美国大学的司法权一直属于国家司法系统。至20世纪末，世界上主要国家的大学都不具备司法权，换句话说，法律规制介入知识生产在20世纪末已经普遍成为事实。

法律规制介入知识生产引起了巨大的波澜，美国三十年内的近百件案例是明证。那么，是哪些问题成为法律规制介入知识生产的雷区？又是什么原因导致法律规制介入知识生产成为众多案件的触发点？熟悉相关历史的人知道学术自由事件和学生与大学管理者冲突是广泛发生的。前者涉及思想自由与法治内涵的冲突，后者受制于大学在法律关系中的弱势境地。

大学是具备传统的组织，近千年的历史是最好的备注，这也是为什么各国政府在取消大学司法权的同时，基本都明确而又坚定地宣布：尊重无形但却是神圣不可侵犯的思想自由，尤其是要尊重高等教育应享有的自由。法律是个人自由权利的结果，其源于独立个体的相互需要。法治作为一种有约束的权威，意味着一种消极的自由。它的意义在于个人自由权利的行使要以不损害他人的自由为前提。思想自由，或者说学术自由是一种特殊的自由，也应该是一种绝对的自由，不允许附加任何前提条件。思想是有后果的，而且只有这些后果在校园以外的经验验证下，思想才能被充分理解。[23]思想需要自由讨论、传播乃至实验，在这种逻辑下，思想必然进入法律领域，人们需要执行消极的自由，而这无疑破坏了学术自由。更现实的问题是，关于大学自治和学术自由问题的案件在我国大学司法历史中并没有先例。虽然我国的司法体系不支持判例法而实行成文法，但没有任何诉讼史的司法揭示问题存在的多种可能。其一，关于大学自治和学术自由问题的司法权限不在司法部门；其二，大学和教授没有大学自治和学术自由的权利意识，从未维权。无论哪种可能是真实的，对我们来讲都是失败的。学术自由与法治限制的内在冲突是法律规制介入知识生产的最大挑战。

大学是一所学校，但也是一种特殊类型的学校。在法律体系中，高校与学生的法律关系也是特殊的。高校与学生间是一种复杂结构的法律关系，其中既包括隶属型法律关系，又包括平权型法律关系。[24]隶属型法律关系既意味着高校对学生负有责任，又表明大学是隶属于政府的限定法人。平权型法律关系则保证学生、教授或者大学其他利益相关者在法律事件中获得与高校同等的法人地位。大学特殊的法律关系致使大学身处不利地位。在法律体系中，大学需要承担更多的责任却只拥有有限的权利；与之相对比，大学的关系客体却是享受更多的权利而只承担很少的义务。高等教育是公民受教育权行使的高级阶段，关乎公民重要政治权利的实现。大学是研究高深学问的社会组织，在知识社会中，大学是社会的动力站。无论对于公民个体，或是对于社会中的企业，还是整个社会，大学在现代社会是不可或缺的。大学处于极端重要的地位，是社会的焦点，如同干燥的森林，风吹草动即是轩然大波。重要的地位和不对称的权责关系不可避免地导致高校案件频发。

四、小结

综上所述，高等教育法治化是法治理念应用于高等教育领域的实践。我国高等教育在法治化过程中，会面临社会形态与法治理念的适应性困难，法治的客观现实性以及法律难以介入知识生产的挑战。但这不意味着我国高等教育无法成就法治化，恰恰相反，挑战的出现也示明了前进的方向！

注释：

①莱兹（Joseph Raz）解释法治的价值时，第一点就直言法治能够抑制专横的权力。

②在此处谈及的传统社会是在社会学和文化学的概念上论述的，故而，所言传统社会形态，乃在社会结构和价值观念层面，这也考虑法治作为社会治理命题的界定。

参考文献：

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[8]李秀云，吴平.对高校依法治校的解读[J].北京教育（高教版）， 2004（1）：3-6.