遗赠扶养协议适用性探讨

2017-05-05杨海晖

法制与社会 2017年12期

摘要遗赠扶养协议来源于建国初期的“五保”制度，它既是我国的法定继承方式，也是一种养老方式选择。遗赠扶养协议作为养老方式的应用，在计划经济时代作用显著，但随着农村集体力量的减弱在现实生活中的应用逐步减少。遗赠扶养协议应用性衰弱的原因在于实践中权利义务的不对等、法律规定不完善、主体范围较窄等。随着我国老龄化、空巢化状况的加剧，遗赠扶养协议在应用中的契约自主性优势明显，其适用要素在扩大权利主体的范围、明确权利义务、提升扶养层面的多样性上加以改善，可以有效发挥遗赠扶养协议潜在的养老作用和社会价值。

关键词遗赠扶养协议养老方式局限性适用要素

基金项目：项目来源：2015年甘肃省高等学校科研资助项目，甘肃省陇南市成县黄陈镇独居老人社会保障状况研究.项目编号：2015A-202。

作者简介：杨海晖，甘肃交通职业技术学院基础教学部副教授，研究方向：思想政治教育。

中图分类号：D923.5 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.04.411

近年来，我国老龄化、空巢化状况明显，老年人如何养老成为了社会热点问题。目前老年人常见的养老模式有家庭养老、自我养老、集体养老、社会养老等。遗赠扶养协议作为一种有效的养老模式，在上世纪80年代为《继承法》所规定，曾在赡养孤寡老人、弥补国家社会保障的不足中发挥过重要作用。但随着中国经济社会的发展和老龄化社会的到来，遗赠扶养协议并未有效发挥其社会价值，学术研究也仅限于法律层面。在此，有必要对遗赠扶养协议的社会适用性进行深入探讨。

一、遗赠扶养协议的法理意涵

（一）遗赠扶养协议的内涵

遗赠扶养协议是指被扶养人与扶养人订立的，由被扶养人遗赠个人财产给扶养人所有，扶养人承担被扶养人生养死葬义务的协议。遗赠扶养协议的法律依据来源于我国《继承法》第三十一条规定：“公民可以与扶养人、集体所有制组织签订遗赠扶养协议，扶养人、集体经济组织承担该公民生养死葬的义务，享有受遗赠该公民遗产的权利。”

遗赠扶养协议作为继承法上的一项制度，实际上是一种社会关系的反映。它是一种经济关系，也是双方之间的互助合作关系，更是一种扶助老弱病残的友爱精神的体现，具有重要的社会意义。遗赠扶养协议的特征主要体现在：

1.遗赠扶养协议的主体具有特殊性。遗赠扶养协议的主体为遗赠人和扶养人。遗赠人一方必须是自然人，现实中多为缺乏照顾的孤寡老人；扶养人为个人或集体经济组织，现实中多为孤寡老人的亲戚，双方之间以相互信任为确立关系的基础。

2.权利义务明确，遗赠人的权利为接受扶养人的生活照顾及死后丧葬，义务为死后财产由扶养人继承；扶养人的权利为继承遗赠人的财产，义务为为遗赠人提供生老死葬的照顾。

3.遗赠扶养协议的客体是扶养行为和遗产，具有双重性。扶养行为是指扶养人对遗赠人生前的饮食起居要进行照料，对遗赠人的身后事也要进行妥善料理，即扶养人要履行生养死葬义务。遗产是指协议中约定由扶养人取得的财产，可以是遗赠人的全部遗产也可以是部分遗产。

（二）遗赠扶养协议与赡养协议、委托赡养

赡养协议是我国传统家庭赡养的一种模式，委托赡养是赡养协议的一种特殊形式。遗赠扶养协议在现实应用中易与赡养协议、委托赡养产生混淆，实质上三者区别明显。

1. 赡养协议。我国《老年人权益保障法》第十七条规定：“赡养人之间可以就履行赡养义务签订协议，并征得老年人同意。居民委员会、村民委员会或者赡养人所在组织监督协议的执行。”这是法律对赡养协议的正式确认。

遗赠扶养协议与赡养协议的主要区别在于签订协议的双方关系不同。遗赠扶养协议是被扶养人与其法定继承人以外的其他人或者集体组织签订的协议。而赡养协议当事人具有特定的亲属身份关系，赡养人与被赡养人属于父母子女关系；且赡养协议的签订双方属于同胞兄弟姐妹关系；2011年《婚姻法》修订后，赡养人与被赡养人扩大到祖父母、外祖父母与孙子女、外孙子女之间。

2. 委托贍养。委托赡养是赡养协议的异化形式，是指因特殊事由而将本应由自己亲自履行的义务转由他人代为履行，自己仅承担履行赡养义务费用的赡养方式。委托赡养虽无法律明确规定，但在生活中已有实际事例出现。中国农村的“空心化”现象，青壮年外出打工，无法长期留在老人身边，无力也无法照顾老人，老人不愿也不能留住儿女，独自在家的老人就由自己或儿女出钱，将老人的生活照顾委托给专业机构、村集体、邻里亲友等的一种养老方式。

遗赠扶养协议与委托赡养的根本区别在于财产继承权是否转移。遗赠扶养协议中原属于法定继承人的继承权发生转移或部分转移，继承权由原有继承人转移给协议扶养人。委托赡养中财产继承权并不发生变化，儿女仍需承担赡养责任，只是暂时将赡养行为委托给他人或组织。遗赠扶养协议与委托赡养的共同之处是不能因此而免除儿女的赡养义务。

二、遗赠扶养协议作为养老模式的演变

有学者认为遗赠扶养协议是我国的特色创造，事实上遗赠扶养协议来源于解决赡养老人的实际需要，它在古今中外都出现过，只是形式和用词不同而已。在古罗马时代，就有死因赠与和终身扶养相结合的无名契约：鰥寡孤残和亲友近邻，订立死因赠与契约，把一定的财物甚至全部家产（扣除特留分）赠送给对方，而以对方提供扶养义务直至自己死亡作为赠与生效的条件。这就类似于我们现在的遗赠扶养协议。在西方社会“契约自由”的原则下，只要不违背法律和社会公共利益的扶养协议，都会受到法律保护。因此，个人可以和福利机构、宗教机构、私营机构和亲友自主订立各种形式的扶养协议。

在我国历史上，民间也存在协议养老式的合同。有学者对徽州私约及徽州民商事习惯调查发现，在我国封建社会男性子孙享有家业继承权利的框架下，民间存在订立析产契约由女儿、女婿继承家业的个案存在。这是与当时法律不一致的民间契约，可以认为是遗赠扶养协议的一种表现形式。

我国的遗赠扶养协议是在“五保”制度的基础上形成和发展起来，使之更加规范和完善。解放后，我国农村对无劳动能力也无生活来源的“五保”户由所在队社承担供养责任，“五保户”过世后财产一般归队社所有，这是类似于遗赠扶养协议的方法。1985年《继承法》颁布后，遗赠扶养协议成为了法定的继承方式，但随着农村集体力量的衰弱，遗赠扶养协议归于沉寂。

进入新世纪以来，遗赠扶养协议的社会认可度和应用状况开始发生转变。2008年，西南政法大学做了一个有关“中国民众继承习惯调查”的大型调研，数据显示，遗赠扶养协议已经有很高的认可度和适用率，60 岁以上老年人的接受度要高于中青年人群。原因可能表现为：一是这种权利义务相一致的合同让受访者更有安全感；二是在没有法定赡养人的情况下，受访者可以自由的选择赡养自己的对象；三是在赡养自己的人发生赡养纠纷时，受访者可以通过合同来平息纠纷。这表明随着经济社会的发展，遗赠扶养协议在现实中已被接受为一种适用的养老方式，因此遗赠扶养协议在理论上也应与时俱进的扩大其应用范围，更大作用的发挥养老保障功能。

三、遗赠扶养协议局限性分析

遗赠扶养协议虽有法律规定为依据，但实践中其应用并不常见。适用范围的局限性、法律规定不明确等多重原因导致老人在遗赠扶养协议养老方式的选择上存在障碍，限制了其养老作用的发挥。

（一）权利义务的不对等是适用困难的主要因素

遗赠扶养协议是在农村“五保”供养协议基础上发展起来的，是我国社会主义初级阶段为保障“五保”户生活，妥善处理其遗产的法律制度，具有社会保障和社会福利性质。正是由于社会保障和社会福利的双重性质，导致遗赠扶养协议的双方权利义务不对等：首先，遗赠扶养协议是财产契约关系，但遗赠人大多是缺乏劳动能力而又没有生活来源的孤寡老人，明显缺乏财产基础，导致双方之间的权利义务不是等价关系，即遗赠人遺赠的财产通常要小于扶养人为之提供的扶养照料的价值。其次，扶养人不是老人的法定继承人，自然也没有对老人的法定赡养义务；双方之间是扶助性质，扶养人的根本目的并不在于取得遗赠财产，而主要在于扶助老弱，帮助孤寡老人安度晚年。权利与义务之间的不对等导致签订遗赠扶养协议的经济利益驱动大大减弱，道德责任驱使成为了遗赠扶养协议的最大动因。道德责任大于经济利益，使人们对遗赠扶养协议道德观念上完全接受，并希望推广应用，可实际中出于经济利益考虑不会主动介入，这正是扶养人往往是老人的亲戚居多的原因。

（二）主体范围的局限是适用困难的主体因素

在以往的遗赠扶养协议中，遗赠人范围较窄。作为遗赠人一方，首先，必须是自然人；其次，原则上应为没有法定扶养人的人，即需要扶养而又没有法定扶养人扶养的鳏寡孤独的老人。这样的主体界定只有鳏寡孤独老人才能选择遗赠扶养协议的养老模式，必将出现遗赠人没有有价值财产的现象。同时也将有财产也有子女，但选择遗赠扶养方式做为养老方式的老人排除在外，限制了遗赠扶养协议的发展范围。

《老年人权益保障法》第24条规定：“鼓励公民或者组织与老年人签订扶养协议或者其他扶助协议。” 只要公民认为自己需要别人扶养，而别人又愿意对他人扶养帮助，就可以协商订立遗赠扶养协议。因此，遗赠扶养协议的主体应作广泛化理解，不能只限于鳏寡孤独的老人。

（三）法律规定不明确是适用困难的客观因素

遗赠扶养协议作为《继承法》规定的一种继承方式，存在内容规定不明确，权利义务过于单一，履行期限长、解除事由不清晰，监督救济措施欠缺等问题。“五保”是在建国初期经济水平低下，政府期望以集体组织的力量来解决农村鳏寡孤独和贫困户生活的有效措施。在当时，法律规定“宜粗不宜细”，现在“五保”供养已实现了从社区集体救助到国家救助的转变，而遗赠扶养协议并没有与时俱进的修改与完善，导致其适用困难。

1.内容规定不明确。首先，扶养人的范围是否包括法定继承人存在争议；其次，“生养死葬”具体标准模糊；再者，财产继承的效力优先是否受到支持存疑；最后，协议的形式要件没有明确规定。

2.解除事由不明确。遗赠扶养协议的履行期限不确定，是一段不可预测时期，是否赋予双方解除权，特别是扶养人是否具有解除权存在争议。

3.救济措施欠缺。协议签订后由谁监督协议的履行；协议如一方不履行，将如何补救法律没有规定，导致遗赠扶养协议缺乏有效的后续保障。

四、遗赠扶养协议适用要素分析

“契约的基本根源，它的基础，是社会。没有社会，契约过去不会出现，将来也不会出现。契约同特定的社会割裂开来，就无法理解它的功能。” 遗赠扶养协议做为一种社会存在和法律规定有其必然性。独居老人的养老光靠自我养老不是长久之计，老人总有不能照顾自己的时候；靠子女养老不是全面之法，子女也有力所不能及的时候；靠政府养老也不是万全之策，政府只能维持老人的基本生活，不能保证老人生活质量的稳步提升，也不能保障老人的精神生活。因此，遗赠扶养协议不仅存在现实的社会基础，而且存在深刻的制度价值。遗赠扶养协议适用中要注重三个问题，一是要尊重双方自我决定权，二是要以实现老人养老为目标，三是协议为要式法律行为，权利义务须明确。据此，遗赠扶养协议的适用要满足三个要素：

（一）明确的权利义务是遗赠扶养协议适用的必备要素

1.协议的订立要采用书面形式。按照学者的观点，遗赠扶养协议必须采用书面形式，并邀请几个无利害关系的人见证，或请公证处公证。遗赠扶养协议是要式法律行为，采取书面形式并要求见证人见证是合理的，但在城市、农村一概要求做公证则不现实。实践中有的村庄采用在村委会的见证下，由双方签订遗赠扶养协议，村委会成员在协议上签字见证并监督协议的履行，使协议带有村集体的官方色彩，这种方式符合中国农村实际。书面形式、公认的权威人员见证并监督，可以在实质上保证遗赠扶养协议的有效实施和监督。

2.协议中要明确规定扶养人“生养死葬”的要求。《继承法》对“生养死葬”并无任何规定，导致在实践中没有标准，协议如果对“生养死葬”能够落实到“吃穿住医”等细节，则便于操作。惯常来看，“生养”应以不低于当地的平均生活标准为准。这里有两种情况，一是需要扶助的老人生活水平低于当地平均标准，属于弱势群体才需帮扶，因此以当地平均生活为准即可，这是常见的情况；二是有一定财产，但生活能力低下，以不低于当地平均生活为标准，此类较少见。“死葬”应以尊重习俗、力求节俭的原则为准，除非老人有特殊要求，并且双方已达成合意。

3.协议中要明确财产的范围。一是要明确遗产是遗产人的全部遗产还是部分遗产；二要明确财产种类，包括金钱、不动产、动产等。遗赠扶养协议权利义务的明确规定，即保障了双方当事人的权利义务，也避免了法律纠纷的产生，利于扶养人尽心扶老、遗赠人安心养老。

（二）权利主体的广泛性是遗赠扶养协议适用的主体要素

权利主体的广泛性在于受助老人范围的扩大，以及帮扶人员的多样化，以在最大范围内保障老人有所依靠。

1.老人作为协议的一方，是财产的赠与人，也是被扶养人。根据老人的自身意愿，由老人自主选择遗赠扶养协议，并不只限于鳏寡孤独老人，这样可以将老人分为四类，一是没有被纳入“五保”范围的孤寡老人，这部分老人完全依靠自我能力生活，养老无依，应作为推行遗赠扶养协议的重点老人。二是被纳入“五保”范围的老人，他们虽有政府的经济、生活支持，但还需在经济、生活照顾、精神生活上有更好的保障。三是老人虽有子女，但子女不尽赡养义务，老人自愿与他人或组织签订遗赠扶养协议的老人。这部分老人属于少数，要注意的是协议签订后，并未免除子女对老人的赡养义务。四是愿意订立遗赠扶养协议的其他老人。从这四种分类来看，被扶养人的范围扩大，老人可以自主决定自己的养老方式。

2.协议的另一方是财产的受赠方，也是扶养義务的履行者。按照实际，应包含以下三类：一是老人的亲戚，现实中叔侄、舅甥关系居多。基于血缘关系，亲戚关系是最佳的选择对象，更易为大家所接受，也便于照顾和沟通。二是近邻或乡邻。他们与老人的住所接近或双方自耕田相邻，也便于照顾和劳作，具有生活和生产上的便利性。三是集体和组织，这是较为复杂的一类，既包括社区、村集体，也包括养老院和民间托管机构等。一般来说经济条件较好的社区和村集体会自办养老院等解决老人的后顾之忧，没有经济条件的集体则根本无法照顾老人，民间托管机构在我国还处于待开发状态，特别是西部贫困地区极为少见。扶养人就目前来说，亲戚和近邻、乡邻可以作为主体资源进行鼓励开发，第三类的集体和组织需要政府大力推动及社会的广泛参与。

（三）法律制度的完善是遗赠扶养协议适用的客观条件

“法律规定得愈明确，其条文就愈容易切实地施行。” 反之，法律规定的不明确，条文难以实施，会让人望而却步。

通过现有资料查阅，涉及到遗赠扶养协议的法律规定只见于《继承法》第5条和第31条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第5条和第56条。法律制度对遗赠扶养协议制度的规定较少，就会出现法律缺失。针对遗赠扶养协议内容规定不明确、解除事由不明确、救济措施欠缺等问题在法律法规制定中加以明确，避免争议的产生。

（四）扶养层面的多样性是遗赠扶养协议适用的有利因素

老人的扶养包括经济扶养、生活扶养和精神扶养。经济扶养、生活扶养属于低层次的扶养，而精神扶养属于高层次的扶养。惯常的扶养只关注生活照料，随着社会的发展，老人的精神慰藉也开始受到关注。

现实中，遗赠人与扶养人达成遗赠扶养协议以后，可能共同生活在一起，也可能分开生活。共同生活在一起便于生活照料，精神上的慰藉也大幅提升；分开生活也需要“一碗热汤”的距离，即扶养人端一碗热汤，在汤还没冷下来时就到了老人的居住地，这是生活需要和精神慰藉的有效距离，否则扶养达不到实施效果。

对于老人来说，医疗障碍也是一个重要问题。生病了有人知道、有人关心，有人帮助跑路抓药、上医疗机构有人陪伴，这都是老人必须的生活需求。如果在合同中能够明确探望的次数，生病医疗的及时性等内容，合同中的精神慰藉将会得以体现。遗赠扶养协议可以多层面的满足老人生活照料、精神慰藉和医疗保障的要求，解决老人的后顾之忧。

五、完善遗赠扶养协议的建议

（一）对重点人群有针对性的推广，以建立适用基础人群

如前所述，我们将老人分为四类：没有被纳入“五保”范围的孤寡老人，被纳入“五保”范围的老人，虽有子女、但子女不尽赡养义务的老人以及其他老人。这四类老人应有重点的照顾适用，再广泛化宣传推行。按照分类，首先重点解决第一类没有被纳入“五保”范围的孤寡老人，因为这一类老人无子女照顾、生活无依，养老的紧迫性最为强烈。需要注意的是第三类虽有子女、但子女不尽赡养义务的老人，这类老人应当采取调解手段、法律手段维护老人的权益，根据老人的意愿，采用遗赠扶养协议的方式，以避免法律纠纷。遗赠扶养协议在重点人群推进，建立适用基础人群后，可以宣传推广，以稳步扩大适用范围。这里会有一个前提，就是社区、村集体的主动介入，通过宣传、动员，有导向的应用遗赠扶养协议。

（二）完善法律制度，具备制度保障基础

1.遗赠扶养协议必须采用书面形式，邀请无利害关系人见证或公证。

2.协议中主体双方权利义务要规定明确。包括“生养死葬”的具体要求，财产范围等。

3.明确协议解除事由。约定、解除遗赠扶养协议的详细规定在于保障双方当事人的权益，独居老人可以自由选择自己的养老方式和扶养人，扶养人尽自己的能力享有权利和履行义务，双方在扶养实践中相互磨合适应。如果法律规定在本就不对等的交易中刻板化，协议不能解除，将会让双方当事人心理受到限制，并影响自己的决定。解除事由的规定，便于人们在不确定中拥有选择权，从而让遗赠扶养协议有更大的发展空间。

4.设置监督救济措施。协议的履行不仅依靠双方当事人的自觉，也要包括见证人或集体组织的外在监督，以提高协议履行的质量。

（三）发挥政府、集体和社会力量的作用，建立公共服务体系

加强社区、村集体、政府、社会互助养老机构的建设，构筑社会综合养老服务体系。综合养老服务体系重点是社区、村集体建立养老院，由政府保障基本资金来源，以解决资金缺口，再由社会力量提升互助养老水平。老人不愿意离开自己熟悉的生活环境，社区、村集体建设养老院可以保证老人仍在熟悉环境下生活，易为老人接受；社会保障是政府义不容辞的责任担当，政府的基本资金投入能够有效保障养老机构的建设资金；集体和政府一般只能解决老人的基本养老，而社会组织可以提升养老质量，如丰富业余生活、提升医疗保健水平、扩大志愿服务等。

遗赠扶养协议中亲戚、乡邻这些扶养人发挥了有效作用，但这只是“一对一”的“点”的作用，政府、集体和社会力量的公共服务体系构建的是“一对多”的“面”的作用，扶助范围广、内容全，更能切实保障老年人的养老权益。

（四）加强互帮互助传统文化宣传，建立良好舆论环境

在遗赠扶养协议中基于个人力量的扶助，总是难以避免权利与义务之间的不对等，道德责任的担当就显得极其重要。我国传统社会结构是典型的以血缘、亲缘、地缘为纽带连接起来的熟人社会，崇尚孝道、宗族关系以及互帮互助的友爱精神。在社会生活中推广熟人社会的互助传统，宣传“老吾老以及人之老”、“鳏寡孤独废疾者皆有所养”的助老、互助精神，必然可以推动遗赠扶养协议扶养人的扶养主动性和积极性，亦可提升社会文明程度。

老年人具有自身财产的处分权，可以自主选择适合自己的养老方式。遗赠扶养协议作为有效解决老年人养老的一种方式，优点和缺点同样存在，它主要依靠民间力量解决养老问题，即减轻了国家、社会负担，也为社会养老保障的发展拓宽了道路。在研究与实践中，取长补短，不断完善遗赠扶养协议的制度设计与观念转变，使其在现实中得以倡导并发挥潜在价值，才是应有之义。

注释：

陈苇.婚姻家庭继承法学.北京：群众出版社.2005.342.

永劍.赡养协议制度构建.山东大学.2009.15.

周枬、刘书锜.关于遗赠扶养协议若干问题的探讨.安徽大学学报：哲学社会科学版.1988（3）.

黄卫艳.遗赠扶养协议制度研究.西南政法大学.2013.17.

孟令志、曹诗权、麻昌华.婚姻家庭与继承法.北京：北京大学出版社.2012.334.

王坚.浅谈遗赠扶养协议.法学评论.1986（3）.

[美]Lan R.麦克尼尔著.雷喜宁，等译.新社会契约论.北京：中国政法大学出版社.2004.2.

倪洪志.扶养遗赠协议的法律效力.法学.1985（2）.

[德]黑格尔著.范扬、张企泰译.法哲学原理.北京：商务印书馆.2009.359.

参考文献：

[1]巫昌祯.婚姻与继承法学（第4版）.北京：中国政法大学出版社.2007.