浅析数字化时代的“孤儿作品”版权保护

摘 要 孤儿作品的版权保护问题一直是法律界探讨的热门话题，如何保障孤儿作品版权人的权利，如何权衡希望获得授权使用作品的主体与版权人间的利益一直是孤儿作品问题争议的焦点。数字化时代新兴的信息传播方式更是为关注“孤儿作品”版权保护的法律人带来了新的疑问。本文将会从“孤儿作品”的概念及渊源、“孤儿作品”问题的矛盾、数字时代“孤儿作品”保护面临的新挑战等几个方面展开作者对此问题的理解与思考，并对解决此问题提出建议。

关键词 孤儿作品 网络信息 安全 版权保护

作者简介：刘宇真，华东政法大学。

中图分类号：D923.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.04.403

数字时代的优势与版权保护的措施相结合必将促进整个人类社会的发展。谷歌公司看到了这一点背后的利益，打算建立一个庞大的数字图书馆，让人们可以轻松查找更广阔范围的图书，不过这项雄心勃勃的计划自推出以来就因为版权等问题而备受社会各界的关注。其中，谷歌数字图书馆的版权问题成为了人们争论的另一个焦点。谷歌数字图书馆计划所囊括的作品中有一部分属于“孤儿作品”。 其他作品有版权人上诉取得保护和赔偿，那么孤儿作品呢？孤儿作品该如何保护，如何依法使用孤儿作品呢？

一、孤儿作品的概念及渊源

“孤儿作品”，指作者已经行使了发表权，其作品可为社会公众合理使用或经法定许可途径使用，作品本身仍受著作权法保护，但著作权人不明或著作权人虽然确定但是无法联系以获得其许可使用的一类作品。

总结上述概念可知：

一是“孤儿作品”与其他作品的不同之处就在于其著作权人无法确定或虽然确定却无法联系。

二是“孤儿作品”特指仍在著作权法规定的保护期限内却无法确定或无法联系著作权人的作品。

三是“孤儿作品”对于他人对于社会有使用价值，才会出现其版权保护问题，如果是对于社会对于公众没有价值的作品当然也就不会出现此问题。

当希望获得使用许可的单位或个人找不到作品原作者，又希望能够尽快使用作品时就必然产生了“孤儿作品”问题。加拿大版权法早在上世纪90年代初期就已对孤儿作品问题做出专门规定，可见“孤儿作品”版权保护问题产生历史深远。相对于其他国家来说，我国著作权法立法时间较晚，立法内容不够完善，对孤儿作品的保护措施关注较少，外国关于孤儿作品版权问题主要有三种保护模式：

（一）行政性强制授权模式

代表国主要有英国、加拿大、韩国以及日本。此种模式适合于符合法定条件的善意使用者，由行政机关强制授权其利用作品，前提是使用者经过合理的努力仍旧无法找到该作品的著作权人，使用者在利用该作品的同时需缴纳一定的补偿金。

（二）协会代表授权

此种模式相当于著作权的集体管理组织，协会属于民间性质，由它代表著作权人实施和管理著作权，对各个孤儿作品经行集体管理。

（三）折衷型

将行政性强制授权和协会代表授权相结合。此种模式在欧盟一带颇受推崇。

以上三种保护模式都各有利弊，行政性强制授权模式最具威慑力和执行力，但实施起来容易出现衡量标准不一的情况，具体实施有困难；协会代表授权模式不具国家威慑力，没办法强制执行，可行性也不高；折衷型又对国家司法发展要求很高，各组织机构和国家机关要相互协调才能顺畅运行，现阶段的可行性也不高。

我国于1992年10月加入《伯尔尼公约》，近几年我国在“孤儿作品”版权保护的立法问题上也给予了一定程度的关注，但是一直没有关于此问题明确的立法规定，使得“孤儿作品”没有得到有明确法律依据的保护和合理合法的使用。加之数字化时代信息传播方式和速度的改变，“孤儿作品”又被赋予了新的特点，存在的问题也日益突出，如何让使用者与权利人的利益均得到妥善保护，世界各国对于此问题的立法探讨也在逐层升级，因此我国借鉴外国保护模式、紧跟国际立法趋势，进行具有我国特色的立法改革更显重要。

二、“孤儿作品”版权保护问题矛盾何在

矛盾产生问题，问题的根源在于矛盾。我认为“孤儿作品”问题产生的根源就在于著作权人利益与公众利益和社会利益的矛盾。

著作权法的立法目的不单是要保护著作权人应有的权利，更重要的是限制著作权人权力，保障其作品终能进入公有领域带来社会效益。在发现作品有利用价值之后，必然会有人希望获得作品的使用权，在著作权法上，获得使用权的方式有经过原著作权人许可、合理使用和法定许可三种方式，其中，经著作权人许可授权是最常见的获得使用权的方式。但是目前对于“孤儿作品”，其作者很难寻得，若经过长期地勤勉地寻找仍然找不到其作者，唯一能做的就是放弃使用该作品。这样一来，希望使用作品的人便会损失经济利益，作品被使用所能带来的社会利益也只能滞后实现，或者更让人遗憾的是该作品只在某个历史阶段对社会利益而言意义重大，当其过了保護期进入公有领域时，已然没有了能为他人带来经济利益和为社会带来公共利益的作用。

著作权法虽然保护作者对其作品享有的正当权益，但是不会过度保护作者权益，法律也会保护作品传播者传播作品而获得的正当权益，当然更为主要的是鼓励创作，促进社会进步。不可因为受到找不到作者无法使用的阻碍就放弃使用作品，就放弃它对于社会的价值和意义。然而怎样做就算是尽到了保障作者权利的义务，怎样在保护期内获得“孤儿作品”的使用权，又怎样实现“孤儿作品”广泛传播对于公众与社会的价值，这些问题便是“孤儿作品”版权保护问题争议的焦点所在。

三、数字化新时代“孤儿作品”保护面临新挑战

“孤儿作品”问题由来已久，孤儿作品产生的原因大致有两个方面，一是确定权利人方面，孤儿作品的权利人往往无法确定或虽确定但无法联系，亦或是原权利人将著作权转让给第三人，第三人是谁无法确定；二是立法方面的不足，无论是国际公约还是各国立法对于“孤儿作品”的保护都没有明确的法律规定，立法的不足造成的问题不但不能被很好地解决反而会被激化。 数字化时代的到来赋予了“孤儿作品”新的特点，解决“孤儿作品”版权保护问题面临新的挑战。

（一）网络信息流量大、传播速度快，寻找著作权人难上加难

自“孤儿作品”问题产生，寻找著作权人未果便是希望合法使用者头疼的问题。数字化时代带来了互联网，网络信息流量之大、传播速度之快，早晨发表的文章晚上可能就会被点击转帖上万次。也许当某个传播者希望以此文章来谋取经济利益时，不知道哪个发帖人才是原作者，不知道该向谁征得许可同意才能够使用。如此想要在上万发帖人中寻找到原著作权人乃是难上加难。

（二）为保个人信息安全，作者不通过网络公开个人信息

网络世界真假难辨，个人信息泄露可能会给自己活家人的生命财产安全带来风险。出于如此原因，有点自我保护意识的网民都不会随意在网络上留下自己的个人信息，虚假的ID更是难以找到它真正的主人。再加上国家对于网络信息安全的保护措施基本上是事后措施，即发生危险后如何追究责任，缺少事前防范措施，技术方面也没有可行的方案用于保护网民个人信息安全，网民对于网络的信任度不够，自然不会在网络留下真实的有利用价值的个人信息。著作权人为保个人信息不被泄露不留下寻找自己的线索，也使“孤儿作品”于无形中产生。

（三）网络世界虚拟，使用作品人身份不易确定，保护措施难以落实

一方面，虽然我国出台了专门法律用于保障网络信息安全，但大多是上文所提及的事后追责措施，但是网络世界是虚拟的，就算是普通网民复制使用了某作品，想要追究他的责任通常是无从查起的，随着科技的进步，虚拟的IP地址更是掩盖了侵权者的信息。侵权者身份不易确定，想要保护“孤儿作品”的措施都难以落实。

另一方面，如果对于“孤儿作品”的保护措施过于周密，反而会限制希望获得使用许可者的合法使用。到最后善意使用的人要被追究责任，恶意侵权的人却得不到应有的惩罚，反而适得其反。

四、对于解决“孤儿作品”问题的建议

数字化时代的到来无形中加速了孤儿作品的产生，越来越多的网络作品应运而生，没有自我权益保护意识的人们不署名甚至不留任何信息通过网络发表作品，没有他人权益保护意识的人们通过网络随意转载他人作品，更使得寻找原著作权人难上加难。那么经过勤勉寻找或合法途径几经寻找著作权人未果怎么办？是要放弃使用作品还是继续寻找下去？无论选择哪一个都与著作权法保护社会利益的宗旨不符，难道一日找不到作者，就一日任凭这些“孤儿作品”放在那里，不能得到更广泛更有意义的利用吗？谷歌图书扫描计划涉嫌侵权案引起的争议更是提醒立法者立法改革迫在眉睫。

我认为，中国的著作权法立法改革不仅应该尽快弥补在“孤儿作品”版权保护方面的空缺，还应该进一步结合数字时代网络信息传播方式赋予“孤儿作品”的新特点加入一些特别的法律措施。凭我对此问题的浅薄理解，现对处理“孤儿作品”版权保护问题有以下几点建议：

（一）加强法律知识宣传，提醒版权人增强自身的版权保护意识

解决孤儿作品版权问题的根本还是在于如何从源头遏制孤儿作品的产生，万物皆有其源头，如若没有了孤儿作品，以其为依托的版权问题自然无迹可寻。绝大多数孤儿作品的形成主要是由于版权人在作品形成伊始不署名、署假名或未留下足够个人信息所致，如果每一个版权人都能够有足够的版权保护意识，通过各种渠道留下作品是自己所有的线索，那么想利用作品的人希望合法获得作品使用权就节省了大量人力物力去寻找作品版权人，这样一来作品的公共价值才能够得到更充分的体现。

就目前知识产权相关知识在我国的普及程度来看，很多著作权人并不曾意识到自己的作品将会给自己带来多大的收益，他们中有的人甚至不署名或暑假名将自己的作品通过网络发表，作品被他人转载后也不知道这种行为侵犯了自己的权利。所以国家应当加强对知识产权知识的宣传力度，例如在电视节目中插播宣传知识产权知识的公益广告、网友在网站发帖之前设置保护著作权提醒框等。一般的民众可能对法律知识了解较少，但如果国家宣传能让大家明白著作权保护与自身利益息息相关，我想民众的著作权保护意识会逐步提升。

（二）规定权利人主张权利的期限

孤儿作品与其他作品在保护期限上应当予以区分，孤儿作品价值的实现不应当被与其他作品相同的保护期限所限制。这个专门用于保护孤儿作品的期限以有善意希望使用作品人向有关部门提出使用申请之日起始，在这个期限内，使用者应当努力寻找著作权人，著作权人可以在这个期限内主张自己的权利。在规定期限截止时，有关部门可以发出通告许可善意使用者使用该孤儿作品。

权利人主张权利期限的设立可以保障原著作权人的合法权利、为原著作权人主张自身权利提供充分的时间，同时也能够保障孤儿作品向社会传播的公共意义、实现著作权法保护公共利益的目的。

只有協调好这个期限的长短，才可以协调好孤儿作品原版权人与希望合理使用作品的公众之间的冲突，使著作权法保障公共利益的目的得以实现。

（三）制定临时许可使用制度

伯尔尼公约规定在某些特殊情况下，同盟成员国法律可以允许某些复制行为，只要复制不损害作品的正常使用也不致无故侵害作者的合法利益。 因而我认为，为了使“孤儿作品”的价值得到更大的发挥，为了实现著作权法鼓励创作、保护公共利益的原则，我国立法可以在希望获得许可使用人经过勤勉寻找或通过一定的法律程序，仍然无法寻到作品的原著作权人的情况下，制定法定程序，以国家临时许可的方式许可善意使用者使用作品，在作品超过保护期限后依正常法定程序进入公有领域。

但在使用同时，使用者应当签订协议：若在作品仍处于保护期时原作者现身，那么使用者必须重新征得著作权人同意使用作品并给予一定补偿，或者在著作权人不同意其继续使用的情况下，使用者应当立即停止使用作品。当然这样做的前提是原著作权人现身前并不是恶意消失，并且法律应当规定在使用者使用作品获得收益显著后原著作权人现身的补偿金额不得超过一定限度。

（四）采取具体措施保护著作权人网络公开信息的安全

互联网是个虚拟的世界，近年来网络信息诈骗、网民个人信息泄露、人肉网站等网络信息安全事件层出不穷，这就迫使网民提高警惕，不敢轻易于网络透露个人信息。著作权人通过网络发表作品时自然要出于保护个人信息安全的目的不署名或署假名，这是造成数字化时代“孤儿作品”数量增多的直接原因。我相信只要解决了著作权人网络发表作品时的后顾之忧，便会相对减少网络“孤儿作品”的数量。

首先，应当出台网络作品著作权人个人信息安全保护的法规条例，严厉打击侵犯网民网络信息安全的行为，轻者处以罚款，重者处以刑罚，尤其要让网络作品著作权人知道他的网络信息安全是可以得到保障的，这样一来可以让他们安心通过网络发表作品并且留下自己是著作权人的信息。

其次，国家可以拨出专项资金供研究保护著作权人个人信息安全的技术体系。例如研究一种软件检测著作权人网络信息安全，或当有人转载网络作品时向著作权人报警。亦可以联络各大网站，建立完备的网络信息安全检测系统，实行网站责任制，即著作权人个人信息泄露网站负大部分责任，提醒网站管理人员帮助保护著作权人个人信息安全。还可以通过技术手段使网络上无论如何只有一篇原稿，其他转载稿件都标记成复制件。当然，这些保护措施的实现还需要依赖于科技的进步，不可能一蹴而就。

五、结论

随着数字时代的进步和科学技术的发展，信息传播使用带来的经济利益与社会效益更是不容忽视。

“孤儿作品”是特殊的作品，特殊的著作权法保护客体。因为在寻找其著作权人方面的困难，使得很多作品不能被广泛传播，不能通过更加正式的方式展现给广大民众。“孤儿作品”版权保护问题在法学界争论这么多年，却依旧没有可行的法条用来专门解决这个问题，究其根本在于著作权人的个人利益与作品传播后得到的公共利益之间难以权衡。个人认为，权衡二者利益的点不好把握，权衡的不好会引起著作权人集体的不满，对鼓励创作促进社会文化发展没有好处；只有准确找到权衡的点才能体现出法律的公平公正，法律的天平不偏向任何一边才符合全体人民利益、符合社会利益。因此，我国在这方面的立法还需要广纳谏言、谨思慎行。

“孤儿作品”在找不到原著作权人的情况下能否获得使用许可，在使用方面又应该如何限制使用者，如何使用既能保护原著作权人利益又能充分实现社会效益和经济价值。我相信，这许许多多的爭议将会随着社会的发展、科技的进步、法制的完善一一寻得答案。

注释：

摘自新浪新闻，CCTV《第一时间》，《谷歌数字图书馆计划引发争议》2009年9月7日发布 http：//news.sina.com.cn/w/2009-09-07/154618598344.shtml.

维基百科.“孤儿作品”词条.http：//zh.wikipedia.org/wiki/孤儿作品.

踏雪飞鸿的博客.从国际角度看我国的孤儿作品的版权保护问题.2011年11月3日发表 http：//blog.cntv.cn/18664053-3823816.html.

郑君南.论孤儿作品的保护.2011年6月6日.

“临时许可使用”制度是我自己所想的名词，虽然并没有法律渊源，但我希望有朝一日可以成为法律措施。

《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》第九条第2款。