论网页快照服务的搜索引擎侵权责任及其免除研究

摘 要 网页快照易产生复制权、信息网络传播权和隐私权的侵权问题，引发著作权人利益和公众利益、言论自由权和隐私权的利益冲突。根据我国现有立法，网页快照将一概被认定为侵权，无免除事由，这与我国国情相悖。对此，我国立法可借鉴美国对合理使用的开放式判断标准，若网页快照符合转化性利用又未替代原网页市场，则可免除其侵权责任。

关键词 网页快照 利益平衡 默示许可 合理使用

基金项目：本文系2016年上海市大学生创新创业项目“网络信息的依法治理机制研究”（项目编号：S16124）的中期成果。

作者简介：陆佳怡，华东理工大学法学院本科，研究方向：网络信息的依法治理机制。

中图分类号：D923.7 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.04.401

一、 网页快照服务的侵权形态

网页快照服务是指搜索引擎服务商用蜘蛛机器人抓取他人网页，储存于自己的内部资料库，用户可直接从资料库获取信息的技术，其具备ISP和ICP的双重性。作为ISP，搜索引擎只提供中介服务，因此只是在明知或应知被链内容侵权，仍然提供链接的情况下构成著作权间接侵权。①此外，网络服务提供者可及时收录、存储他人隐私材料，因此必然存在侵害隐私权情形。

作为ICP，搜索引擎可能产生直接侵权。虽然网页快照是通过技术手段自動完成的，但仍属于根据搜索引擎服务商意志设计的软件，主观上有抓取网页的意识。另外，蜘蛛机器人将原网页固定在其内部资料库中的行为属于著作权法意义上的“复制”。但复制并不必然导致侵权，若定为“临时复制”则可对其免责。然而用户浏览结束后，网页快照不会随之消灭，会存档几月甚至几年，不具暂时性；网页快照的复制行为是搜索引擎的主观追求，不具附带性。所以网页快照不是临时复制，可能侵犯复制权。

此外，用户搜索信息时，搜索引擎会提供给用户原网页链接和网页快照链接，用户无论选择哪种都有“获得作品的可能性”；网络用户可随时点击网页快照链接，搜索引擎会根据用户指令提供副本，这一“交互式”传播符合“使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品”。因此，网页快照可能侵犯我国《著作权法》中规定的信息网络传播权②。

二、网页快照服务中的利益冲突及其平衡

网页快照方便了网页复制，能促进社会公众共享科技进步成果，但也会降低著作权人的经济回报。因此，著作权人利益与公共利益的冲突构成了网页快照在著作权法上的矛盾。

此外，搜索引擎享有言论自由。例如在Kinder Start网站诉谷歌案中，谷歌提出搜索引擎享有言论自由权，美国法院也认可了这一观点。③用户检索信息时，搜索引擎可以根据自己的选择有倾向性地给用户提供信息。用户对于搜索引擎的选择，实际上是对不同搜索引擎观点和角度的选择。而网页快照作为搜索引擎提供的便捷式搜索方式自然也享有言论自由权，可自由选择储存、过滤、输出的网页内容。

另一方面，个人也享有网络隐私权。网络资料永久储存的特性，加上数字化储存与恢复技术、搜索引擎的协助，导致数字化存储大大超越了人类记忆的极限。我们的一举一动都可能在网络上留下痕迹，而网页快照可将这些私密信息收录于储存器，再根据用户指令输出这些信息。网页快照言论自由的行使会使信息主体失去对个人信息的控制权，导致隐私权的侵犯。但这时若以保护隐私权优先，会增加搜索引擎的信息审查成本，并会影响公民的知情权，削弱网络的舆论监督力。因此，隐私权的保守性和言论自由的公开性呈现对抗状态。

以上两种利益冲突要得到平衡，就必须发挥法律作为社会关系调整器的作用，下文将结合国内外司法实践，探析快照的使用权限，以求得著作权人利益与公共利益、言论自由与隐私权的利益平衡。

三、现行网页快照侵权的免责事由及其不足

（一）合理使用免责事由的不足

合理使用制度分为两种模式，即开放式和封闭式。美国采取开放式标准。美国《著作权法》第107条规定了合理使用不构成著作权侵权，具体包括四个考量因素：（1）使用的目的和性质，包含该使用是否具有商业性质或非营利之教育目的；（2）原著作的性质；（3）利用部分占原著作的数量及比例；（4）利用部分对原著作潜在市场及价值的影响。其中，第一、第四个因素最为重要。

但这四个考量因素存在着抽象性与不确定性，导致个案分析困难。针对这一问题Leval法官进一步提出了“转化性利用”的判断标准，并在Campbell案中得到认可。转化性利用的实质在于：利用人要在原作的实质内涵和外在形态上予以改造，赋予原作积极的新价值。但需注意，转化性利用并不必然构成合理使用，但转化性利用的效果越明显，其被认定为合理使用的可能性越高。

美国Field诉谷歌案、Kelly 诉 Arriba软件公司案和Perfect 10 诉谷歌案，法院都认为网页快照具有转化性价值。理由如下：（1）用户能通过网页快照进行新旧网页信息的对比（因为目标网页内容修改后，网页快照内容不能同步更新）；（2）快照会将用户的搜索关键词进行高亮设置，此项新功能便于用户快速检索信息；（3）当原始服务器网速缓慢时，用户可通过网页快照快速获取信息；（4）搜索引擎会在快照页面设置原网站的链接，同时遵循Robots协议，若网站权利人设置了“no-archive”禁令，谷歌不会将其储存为网页快照。另一方面，网页快照不会影响原作品潜在市场及价值，因为网页快照仅为搜索引擎为用户提供的信息获取渠道，过滤后的快照无法实现美学欣赏等原作的诸多目的。

由此可见，美国法院对网页快照的态度是Opt-out（具体案例具体分析，若快照符合第107条的开放式标准，权利人又未设置“no-archive”禁令，则适用免责）。

合理使用制度在大陆法系国家往往采取封闭式立法，对适用合理使用的情形进行穷尽式列举，即“限制与例外”条款，而网页快照不在列举范围内。因此大陆法系国家出现此类案件时，往往以搜索引擎服务商败诉告终，但法院也认可快照适用合理使用的合理性，不过主张通过法定例外予以确认。

（二）系统缓存“避风港”免责事由的不足

系统缓存“避风港”原则是指“网络服务提供者为提高网络传输效率……自动予以修改、删除或者屏蔽。”④由于快照特性与其相似，所以易被误认为系统缓存。美国Field案和Parker诉谷歌案都被认为快照属于系统缓存，适用“避风港”原则免责。

但快照和系统缓存有以下差异：第一，快照是服务器事先储存的，系统缓存产生于用户访问过程中。第二，系统缓存进入的是目标网站，快照链接进入的是搜索引擎网址。第三，DMCA规定，系统缓存提高的传输效率仅指“从目标网站到用户的传输效率”，但快照提高的效率并非产生于这一传输过程中。第四，DM CA规定系统缓存不能影响“计数”技术，但快照会抢夺原网页部分市场，妨碍其“计数”技术的实现。第五，系统缓存是用户被动选择的，快照是其主动选择的。

（三）默示许可免责事由的不足

美国Field案和Parker 诉雅虎案中，法官都认为如果权利人不希望自己的网页被设置快照，可以根据“Robots 协议”在网页上标记“no-archive”禁令，原告未设置禁令，构成默示许可。

Robots协议是指网站所有者利用 robots.txt指导他们的网站允许还是拒绝机器人抓取信息的协议。该协议是互联网行业的行业习惯。

有学者认为，默示许可可进一步分为“法定默示许可”和“ 实践中的推定许可”。 对“Robot协议”这种行业习惯能否被视为实践中的推定许可，应当谨慎考虑。链接是互联网联通的基本手段，而网页快照只是联通的“备选项”，因此权利人普遍知道其作品会被搜索引擎设置链接，但他不一定知晓Robots协议。权利人必定不希望作品被设为快照，因为这会减少原网站点击量导致其收益下降，更何况快照会侵犯其专有权利。因此，将网页快照视为默示许可并不妥当。

四、完善对策：增加合理使用开放式标准

网页快照会侵犯权利人的权利，但又无法适用系统缓存“避风港”和默示许可来免责，因此合理使用制度可能成为其免责最佳选择。

（一）我国合理使用制度

我国的合理使用制度采取大陆法系的穷尽式列举。《著作权法》第22条列举了合理使用的12种情形，网页快照不在其列。同时，我国《著作权法实施条例》第21条体现了《伯尔尼公约》 “三步检验法”精神，但其实质为第22条“限制的再限制”，网页快照当然不适用。因此，网页快照也不属于我国合理使用范围。

（二）对我国现有案例的分析

王路诉雅虎案、闻晓阳诉雅虎案以及徳都公司诉三七二一公司案都判定快照不侵权。在徳都公司案中，法院以原告无法提供证据证明网页快照链接可以打开为由认定被告不侵权，避开了实体法层面侵权判断的问题。而在王路案和闻晓阳案中，法院认为被告主观上不存在侵权过错，并且网页快照仅是搜索结果的呈现，非复制和信息网络传播行为。此外，快照不会替代原作市场，并且被告在接到原告通知后删除了快照，适用“避风港”免责。对此判决，笔者并不认同。前文已述，网页快照的设置被告存在主观过错，仅以快照是搜索结果判定快照不构成复制行为和信息网络传播行为欠缺说服力；快照并不属于系统缓存（前文已述），所以也无法适用避风港原则。因此，法院的判决缺乏法律依据。

而在泛亚诉百度案和音著协诉百度案中，法院认定快照侵权。首先，法院认可歌词快照属于复制行为和信息网络传播行为。其次，法院认定快照不同于系统缓存，不适用避风港原则免责。法院认为快照将原网站歌词全部复制，并且未在显著位置标明歌词出处，不属于转化性利用，挤占了原作品市场，侵犯了著作权人利益，构成侵权。

（三）对于解决网页快照侵权问题的建议

网页快照既不适用避风港原则，又不适用默示许可，也不属于我国合理使用情形，因此王路案和闻晓阳案的认定都缺乏法律依据。可见，我国现有立法变相对网页快照判了“死刑”。在信息技术高速发展的今天，著作权立法也应与时俱进进，若不扩大对著作权人专有权利的限制，倾斜保护其利益，势必会影响网络科技发展，损害公共利益。

对此，我认为我国《著作权法》可以在列举“限制与例外”条款的基础上增设兜底条款，借鉴美国的一般标准结合个案判断的方式，使网页快照侵权案件的审理有法律依据。其实在泛亚案和音著协案的判决中法院已认可此立法思路（法院分析了快照是否属于转化性利用、是否会影响原作市场），这样既可保障法律的稳定性，又可避免合理使用制度的僵化适用，推进在新兴技术领域更好实现权利人、使用人和社会公众的利益平衡。

注释：

王迁. 搜索引擎提供快照服务的著作权侵权问题研究.东方法学. 2010 （3）.

《中华人民共和国著作权法》第10条第1款第12项.

KinderStart.com LLC v. Google， Inc.， C 06-2057 JF （N.D. Cal. March 16， 2007）.

《信息网络传播权保护条例》第21条.

王国柱、李建华.著作权法定許可与默示许可的功能比较与立法选择.法学杂志.2012（10）.

曲三强.现代著作权法.北京大学出版社出版. 2011.172.