论《招标投标法》的废除

摘 要 《招标投标法》实施已近20年，它对依法规制我国工程建设以及政府采购等方面发挥了一定的作用。然而，时移世易，从法的实施、国际立法惯例等维度审视，本法已表现出它的不适应性，理当废除。

关键词 《招标投标法》 立法 废除

作者简介：吴若晴，中南大学，研究方向：法学。

中图分类号：D923 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.04.292

至今，《招标投标法》颁行近20年，作为规范我国工程建设以及政府采购中的招投标行为的代表性法律，它发挥了一定的功效。然而，世事变迁，如今从法的实施、国际立法惯例等多维度审视，该法已经失去了存在的必要，理当废除。

一、《招标投标法》部分内容缺乏新意，部分已被其他法律吸收

《招标投标法》应被废除缘由首先在于，其雷同以往法规而缺乏新意，以及相关内容已被后续法律所吸收。

（一）《招标投标法》缺乏新意，较多内容与以往法规大同小异

1.以《合同法》 为例

我们知道，招投标实则是一种民事行为。招投标双方当事人法律地位平等，招投标意在选择适当的中标人，最终彼此签订民事合同，所以，招投标活动实质仅是合同签订的具体表现形式之一。其中，招标与投标行为相当于特殊的要约与承诺。从事招标行为、投标行为、确定中标人以及签订合同行为构成了招标投标活动主要而具体的法律行为。招标方发出招标公告属于要约邀请，一般没有法律约束力，投标方寄送投标书行为属于要约行为，具有法律约束力。确定中标人的行为是承诺行为，受合同法关于承诺效力的约束。不过，关于承诺的效力上，招投标法与合同法有出入，即生效的时间上招投标法以中标书发出作为生效时间，而合同法以通知书到达中标人时生效。通说认为，在中国迄今所颁行的法律中，我国现行《合同法》是最与国际接轨的法律之一，它的法律规范较为完整、科学，具有很强的操作性，运用《合同法》对招投标行为予以规制较切实可行。再如，在《招标投标法》颁布之前，建设部、财政部等国务院部委以及地方立法机构早已颁行了相当数量的招投标法规。这些法规当前许多依然有效，《招标投标法》只是对这些法规进行笼统的集成归纳而已。

2.以《中华人民共和国建筑法》（以下简称《建筑法》）为例

《建筑法》于1998年3月1日起开始实施，该法对建筑工程领域招投标活动的规定具体体现在该法“第三章建筑工程发包与承包”中。该章内容有15个法条，总共三节：第一节——一般规定；第二节——发包；第三节——承包。三节内容对建筑工程中发包与承包中的招标投标活动给予了较清晰的规范，对承包单位的选择、招投标活动中的招投标程序做了规定，着重强调了公平、公正竞争的招投标原则， 对招投标的行政监督予以了一定的明确。可以说 ，《建筑法》对有效规制建筑领域招投标、遏制串通招投标违法行为的发生有一定的价值。当然，稍加审阅，不难识别，后来者的《招标投标法》与《建筑法》在招投标方面的规定上，二者十分的类似，二者均较笼统。在可操作性上，《招标投标法》并无新的建树。

（二）《招标投标法》部分内容已被后续法律所吸收

以对“串通投标”行为的规制为证。对于“串通投标”行为的规制，《刑法》（含相关司法解释）、《反垄断法》均有相应法条。1997年《刑法》第223条对“串通投标”犯罪行为规定了“串通投标罪”罪名，对“串通投标情节严重者”规定了三年以下的量刑幅度 。最高人民法院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（2010年5月7日公通字[2010] 23号）第76条、第88条对 “串通投标案”予以了详尽的解释。《反垄断法》对“串通投标”行为定性为“垄断协议”。我们知道，当下招投标市场中违法行为主要表现为串通招投标、骗标、行贿、规避招标、非法行政干预等。串通招投标行为破坏了公开、公平、公正原则， 是一种限制竞争性行为。具体表现在投标者之间、招投标者之间，通过在交易价格、数量、技术、产品、设备等方面加以串通合谋。它侵害了其他投标人的自由投标竞争权，导致招投标这种竞争机制无法有效发挥作用，剥夺了其他当事人不受拘束地参与市场竞争的权利和竞争机会。对串通投标违法行为的惩戒《招标投标法》虽都有相应的禁止性规范，但是，关于串通投标的规定内容、关于禁止非法行政干预及相关法律责任的规定已被2007年8月30日公布的《反垄断法》所吸纳。《反垄断法》“第二章垄断协议 、第五章滥用行政权力排除、限制竞争，第七章法律责任 ”对此有新的、更为具体、更严厉的规定。《反垄断法》第13条对垄断协议的含义给了清楚的界定：本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。《反垄断法》第46条、第52条对违法实施垄断协议的行为规定了较严厉的处罚。 该2条规定较《招标投标法》第53条规定要严厉许多。此外，《反垄断法》对非法行政干预也有明文规定。行政机关利用职权插手招投标市场，非法干预招投标活动严重阻碍了招投标市场的健康发展，导致了地方保护主义以及腐败的盛行，破坏了工程建设市场的自由竞争局面以及廉政建设，损害了国家、社会、公众利益，是一种典型的行政垄断。对行政垄断行为的规制，《反垄断法》第五章有详细规则。《招标投标法》与《反垄断法》均属同一阶位的法律，均由全国人大常委会颁布。依据《立法法》对法的效力之规定，对同一行为的规定，新法优于旧法，所以从法的适用角度而言，《招标投标法》中关于串通投标的禁止性规范已用途不大。

二、审判实务中该法适用性不强

考察《招标投标法》，我们不难发现该法既是实体法，更是一部程序法。从实体法而言，它包含了总则与分则，规定了相应的法律责任；从程序法而言，它确立了招投标的原则、规定了必须招标的项目，建构了招标、投标、开标、评标和中标等一整套程序，因此，它是集实体法与程序法于一身。然而，從法的实施看，该法作用甚少。以法院庭审为据。从审判实务看，现在的各级法院在审理招投标案件时，仅在案件个别情节的裁判上参照该法。《中国裁判文书网》（以下简称《文书网》）网上公布的裁判书为例，《文书网》分为刑事案件、民事案件、行政案件、执行案件、民族语言文书五部分。刑事案件中我们共找到891篇裁判文书，这些裁判文书对被告人定罪量刑均以《刑法》第223条之规定中的“串通投标罪”为蓝本。民事案件裁判文书中，以“民事案件”、“招投标”为关键词进行搜索，共找到35864篇裁判文书，经过对这些裁判文书进行了抽样查阅，着重考察《招标投标法》在民事庭审中的应用情形。通过仔细审阅，我们发现最高法院及以下地方各级法院的裁判文书中，不管是民事裁定书还是民事判决书中，《招标投标法》适用范围窄小。在这些裁判文书中，《招标投标法》大多只被用于判别工程建设是否属于强制招标情形、争讼双方有无违背招投标法的强制规定而导致相关合同无效等方面。譬如建设工程是否符合属于大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，有无串通投标、有无违法评标等。如以最高人民法院《江苏南通六建建设集团有限公司与山西嘉和泰房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书》（2014 民一终字第72号）为例。该裁判文书指出“……关于涉案合同的效力问题。涉案工程没有经过招投标，事后双方当事人补办的招投标手续，并未向社会公开进行招投标，属于明招暗定行为，违反了《中华人民共和国招标投标法》的相关规定，应当认定涉案合同无效。”从最高院出具的这份判决书里，《招标投标法》作用相当有限，仅被拿来做为判定施工项目是否属于应招标范畴，进而纠纷双方签署的施工合同是否有效的依据，此外别无它用。除此，法院更多的是运用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民事诉讼法》、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》等法律、法规来审理争讼事项。这种现象表明，《招标投标法》在审判实务中用途不大，法的实效性不强。

三、招投标单独立法不符合世界主流

目前，国际上关于招投标行为的立法主要有两种形式：其一为单独立法，即专门对招标投标行为予以单行立法，比如我国；其二为是将招标投标制度纳入政府采购法中。目前，除中国外，采用第一种模式的国家非常少，笔者有据可查的主要是埃及和科威特两国。这两国颁布了《公共招标法》，对政府的招标项目予以规范。以埃及为例。埃及人民议会1998年公布了新的招标法，即第89号法令，取代了1962年的第147号法令（主要服务于经济发展计划）和第9号法令（1983年的旧招标法）。从内容上审视，埃及的新《公共招标法》应归属于政府采购法范畴。就采购方式，该法规定公开招标为主，其它方式为辅，采购主体为政府部门，这项规定与中国的政府采购法十分接近。当下，据笔者收集的资料统计，大多数国家采取第二种立法方式，即将招标投标制度纳入到政府采购法体系中。该方式立法的出发点笔者以为在于以下缘由：政府采购行为花的是纳税人的钱，采购的好坏与采购人没有切身利害关系，容易滋生腐败，以致需要国家和公众监督；非政府的私人采购，资金主要来源于采购人自己，一般情况下采购人会本能地合理使用资金，争取利益最大化，所以对此种采购行为，国家和公众不能也无必要加以干涉，采购人在支配自身资金上享有完全的自由支配权。第二种立法模式的典型国家主要有美国、瑞士、韩国等。就政府采购立法，我国台湾地区的“政府采购法”、美国的《联邦采购法》、瑞士的《联邦国家购买法》、韩国的《政府作为采购合同一方当事人的法令》等法律是为代表，这些国家和地区都在各自的政府采购法中详细规定了招标的程序，均没有颁行专门的招投标法。除主权国家外，主要国际组织，如世界银行、亚洲开发银行、世界贸易组织、联合国等也采用了第二種立法模式，亦只是在采购法规中规定了招投标制度。譬如，世界贸易组织出台的《政府采购协议》规定：通常情形下政府采购应当以招标方式进行；联合国贸易法委员会《关于货物、工程和服务采购示范法》（以下简称《示范法》）也要求进行采购通常应采取招标方式。《示范法》第二章对各类型采购方法及其适用条件给予了规制。以其第18条为例，该条明确规定：采购货物或工程均务必采取招标程序；邀请建议书、竞争性谈判、限制性招标、两阶段招标、邀请报价、单一来源采购等其他采购方式仅适用于特定条件。《示范法》第19条对这些采购方式适用的条件一一做了规范。《示范法》带三章规定了招标程序的各个环节，对招标、投标、评标、定标的实施逐一予以明确。联合国组织及当今主要国家的立法做法充分地证明招投标单独立法不符合世界主流。

四、结语

我国招投标法诞生在20世纪90年代末期市场经济不完善时期，受当时立法水平、经济发展等多重因素的影响，其自颁行开始，便颇遭非议，尤其是运行近20年来，其并没有发挥有效作用，工程建设、政府采购市场招投标依然是乱象丛生。总之，无论从法的实施效果、或与世界接轨视角审视，其均没有存在的价值，因此，该法理当废除。

注释：

《招标投标法》即《中华人民共和国招标投标法》的简称，下同。同样，《中华人民共和国招标投标法实施条例》本文简称《招标投标法实施条例》。

本文中法律名称，笔者省掉了“中华人民共和国”几个字，特予以说明。

第46条 经营者违反本法规定，达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款；尚未实施所达成的垄断协议的，可以处五十万元以下的罚款……行业协会违反本法规定，组织本行业的经营者达成垄断协议的，反垄断执法机构可以处五十万元以下的罚款；情节严重的，社会团体登记管理机关可以依法撤销登记。第52条 对反垄断执法机构依法实施的审查和调查，拒绝提供有关材料、信息，或者提供虚假材料、信息，或者隐匿、销毁、转移证据，或者有其他拒绝、阻碍调查行为的，由反垄断执法机构责令改正，对个人可以处二万元以下的罚款，对单位可以处二十万元以下的罚款；情节严重的，对个人处二万元以上十万元以下的罚款，对单位处二十万元以上一百万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

参考文献：

[1]曹富国.中国招标投标法原理与适用.北京：机械工业出版社.2002.

[2]唐德华、寻寰中.招标投标法及配套规定新释新解.北京：人民法院出版社.2003.

[3]肖北庚.政府采购之国际规制.北京：法律出版社.2005.

[4]杨灿明、李景友 .政府采购问题研究.北京：经济科学出版社.2004.