刑罚范畴新论

张曙光　陈忠华

摘 要 反思或重新认识刑法中刑罚范畴的地位和作用的新思潮在国内呈现。刑法在本质意义上不是“犯罪”的法，而是关于“刑”的法。刑罚可分为权力之刑和刑种之刑，权力之刑（即刑罚权）随国家政权的确立而确立，先于刑法而存在，刑种之刑是权力之刑在刑法中的体现。这种综合意义上的刑罚，应是刑法的起点范畴、核心范畴，无刑罚就无刑法更无犯罪。犯罪范畴是由刑罚所规定的范畴。刑罚在刑法体系和罪刑关系中也是一个能动的主导范畴，而非被动的范畴。

关键词 体系地位 起点范畴 核心范畴 主导范畴

基金项目：2014江西省社科规划一般项目“刑罚范畴在刑法理论体系中的地位研究”（项目号：14FX12）。

作者简介：张曙光，井冈山大学政法学院副教授，研究方向：现代刑法学；陈忠华，井冈山大学教育学院教师（在职硕士）。

中图分类号：D924.1 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.04.289

一、国内关于刑罚范畴的新思潮

近些年来，要求重新认识或反思刑法中刑罚范畴实质、地位和作用的新思潮在国内不断涌现，这主要体现在以下三个方面：

一是反思刑罚对确立刑法的意义。在我国传统刑法理论看来，刑法是关于犯罪的法。但是，在对国外刑法理论的比较考察中，我国学者发现，国外刑法教科书中的刑法概念其实主要是与在我国一向被作为犯罪行为的法律后果的“刑罚”范畴相联系进行表述的。 如意大利刑法学者杜里奥·帕多瓦尼指出，刑法这一名称源自其特有的制裁手段——刑罚，刑法的内容主要是关于如何运用刑罚，只有刑罚才能成为区分刑法规范和其他法律规范的根本标志。 作为大陆法系刑法理论的典型代表——德国，其许多刑法教材也是以刑罚为核心，从其适用对象、范围以及功能等维度来描述什么是刑法。 事实上，在世界范围内的刑法学界，以刑罚这种特殊调整手段来区别刑法和其他法律部门几乎已成为一个公认的道理，但却一直未引起我国刑法学界的重视。相反，我国教材和专著多年来习惯于将刑法定义为关于犯罪的法，刑罚只被看作犯罪的法律后果或主要后果。

二是反思刑罚范畴在刑法中的地位和作用。如著名刑法学者储槐植先生一再表达出刑罚是“刑法的中枢神经”的思想。他认为刑法的现代化的核心问题应是刑罚现代化，如果把刑法比作一个生物体，那么犯罪就是躯干，而刑罚是其神经，因此，刑罚才是刑法重大变革的主要动因。 王世洲教授将刑罚目的视为整个刑法及其理论体系的精神指导，刑罚目的的选择在逻辑上是刑法体系和刑法学理论体系的根本起点，同时也扮演着体系的核心指导作用。 由于刑罚概念先于刑罚目的概念，这里论者实质也强调了刑罚范畴在刑法、刑法学理论的基础意义。冯亚东教授则从犯罪和刑罚的静态联系考察中“发现”在刑法规范中刑罚范畴比犯罪的地位和作用还重要，因为立法者认为只有以刑罚才足以制裁某种危害行为时，才会将其作为犯罪规定在刑法中，因此，在罪刑关系上应是刑罚在先而犯罪在后，刑罚才是主导的， 等等。这些观点是对长期以来国内将刑罚看作刑法中一种处于次要的、附属性的基础范畴的反动。

三是以冯亚东教授、阮其林教授、梁根林教授等一批学者则在罪刑关系的动态考察中要求确认“刑反制罪”或“以刑定罪”的规律，引起了许多人的共鸣。 传统主流刑法理论一直强调犯罪在罪刑关系中主导性地位，但不断有学者认为，在罪刑关系中，刑罚不总是消极、被动的角色，也会反作用于司法中的定罪 等等。这是对刑罚在罪刑关系运动中地位和作用的调整。

概括而言，上述思潮对传统刑法理论提出这样的挑战：刑罚不应当被简单地理解为刑法中犯罪范畴的法律后果这样一种纯粹被动的、从属性的范畴，而是被认为具有某种独立意义、对犯罪概念具有反作用甚至具有主导作用的中心范畴。在笔者看来，我们应当放弃传统理论将犯罪作为刑法体系“中心”范畴的认识和做法，而应将刑罚作为刑法产生的起始范畴、基础范畴和核心范畴。

二、刑法是关于“刑”的法

过去，我国主流教材一般把刑法描述为是关于犯罪与刑罚的法律规定的總和。 后由于1997新刑法进一步强调了刑事责任的范畴，这使许多教科书调整了刑法的含义，将刑法描述为是规定犯罪——刑事责任——刑罚的法律规范的总和。 刑法的实质定义要求揭示有其阶级本质， 指出刑法是统治阶级意志的反映，统治阶级为了维护其统治利益和秩序，将对其有害的行为规定为犯罪并给予一定的刑罚的规范总和。

无论是所谓刑法的形式定义，还是所谓刑法的实质定义，传统主流理论都宣示刑法是一种关于“犯罪”的法，犯罪是刑法中最重要的范畴，而刑罚只是作为犯罪的“法律后果”或“主要后果”；犯罪是刑法的主导范畴，而刑事责任和刑罚都是犯罪的逻辑结果：因为犯罪的存在，才导致其刑事责任，因为刑事责任才因此有了刑罚以及如何刑罚。总之，犯罪是刑法的前提范畴，刑罚只是国家用来解决犯罪的一种手段，所以，犯罪是先验意义上的，“是先于刑罚而存在的先在范畴。

然而，如前文已论，在英美法系、大陆法系刑法中，刑法基本被认为是关于“刑罚”的法。德国学者克劳斯·罗克辛认为，一个条文不会因为违反的某种作为或不作为而被认为是刑法规范，因为这种违反也会被规定在行政法规和民事中，但是，一个条文规范之所以是刑法规范是因为它会受到刑罚处罚或者保安处分理论。 刑罚范畴是国外刑法定义的核心词，国外刑法理论体系将刑罚放在体系建构的基础地位。

笔者认为，这是值得肯定的。因为：

一是刑法来源于“刑”或刑罚权，而不是来源于犯罪。一般认为，刑罚权是国家主权（对内而言统治权）的重要组成部分，它与国家统治权同时产生，也必然随着国家消灭而消灭。它是一个国家因为其主权而具有的划定犯罪行为范围或边界、确定对犯罪的惩治以及如何执行这种惩治的权力。 它既创制刑法中的刑罚种类和体系（刑种之刑），确立其量刑原则，也确定什么是刑罚对象——即将一些严重危害统治关系（秩序）和利益的行为规定为犯罪，是创制、运用和执行整个刑法的权力。

另一方面，实定法中的犯罪是刑法产生的，而不是因为犯罪才产生刑法，犯罪与刑法一样都是刑罚权的产物，即国家基于刑罚权对社会中严重危害统治秩序的行为通过制定刑法将其规定为犯罪，“没有刑法就没有犯罪”（即罪刑法定），而不是“没有犯罪就没有刑法”，刑法之前并无犯罪。这里的刑罚权其实就是用“刑”的权力，是权力之刑，所以，刑法在根本意义上是关于“刑”的法，是关于如何使用“刑”的法，亦即“规定什么样的行为是犯罪并给予什么样制裁的实体法”。

二是刑法是运用刑罚与犯罪做斗争的法。如1997年《刑法》第2条明确宣示了它的任务，即“用刑罚同一切犯罪行为做斗争，以保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权……保障社会主义建设事业的顺利进行。”也就是说，一个国家基于刑罚权制定刑法，是为了规范如何运用刑罚与犯罪行为做斗争。如刑法中的基本原则，如我国的罪刑法定原则、罪责刑相适应原则、适用法律面前人人平等原则乃至国外刑法中的罪责原则、行为原则等等，其实就是如何正当、合理适用刑罚而规定的基本规则；而刑法规定了什么是犯罪行为及各种具体罪实际是规定刑罚打击的对象，刑法的适用范围即刑罚适用的边界，刑罚的适用制度和方法等等，都是围绕刑罚来规定的，所有犯罪不过是正确适用和启动刑罚的基本条件，当然还规定了人自身的主体条件也是为何合理适用刑罚。

三是在上世纪末国内刑法教科书中，刑罚权（权力之刑）通常作为“刑种之刑”（即狭义的刑罚）的前提范畴加以讨论，刑罚权被视为政治学或者说是国家学说上的概念。然而，在经过一段所谓“去政治化”的思潮后，“权力之刑”从多数刑罚教科书中退出，只剩下“刑种之刑”。这种“权力之刑”范畴的缺失实际是理论基础、背景的残缺，导致一些问题得不到合理的解释。如对刑法中的非刑罚制裁方法的理解，如果脱离“权力之刑”范畴，那么就难以理解其来源；如果没有“权力之刑”的范畴，罪刑法定、罪责刑相适应等原则以及量刑反制定罪等就不能得到合理的解释。

当然，这是一种综合意义上的刑罚范畴（“权力之刑”与“刑种之刑”）。它不仅被作为刑法中的基本范畴，也被作为宪政、刑事政策、监狱学、刑事程序中的基本范畴，成为刑事一体化视野中的共通概念，它存在于刑法之中及刑法之前。相对而言，刑法却不能提供一个共通的犯罪范畴，即刑法之前的犯罪概念和之后的犯罪概念是不同的，犯罪学意义上的犯罪概念和刑法学意义上的犯罪概念也是不同的。可见，刑法只能是关于“刑”或“刑罚”的法。

三、刑罚是刑法的起始范畴、核心范畴

在主流刑法理论中，刑罚概念虽然形式上获得了与犯罪概念相并列的基本范畴资格，但其实际地位和理论意义却远逊于犯罪概念。犯罪概念是刑法理论的基石和核心，刑法理论主要围绕这一“基石”展开，首先是犯罪论，然后是刑罚论；刑罚只是以犯罪的法律后果而存在，被认为处于被动的、从属地位，是对犯罪的应对。在关于刑法的定义中，甚至可以不要刑罚这一范畴，如不少教材指出，刑法不过是规定犯罪及犯罪的法律后果的所有法律规范的总和， 认为“应受刑罚性”作为犯罪的一个特征，是犯罪的其他两个特征——“社会危害性”和“刑事违法性”的必然后果而已。 这都反映了刑罚范畴在主流刑法理论体系中的地位和作用：刑罚概念是从属于犯罪概念，作为对犯罪的应对措施，处于次要的地位的。

1997年新刑法颁布以降，由于刑法中对刑事责任的强调。刑事责任范畴得到刑法理论的重视，被认为是与犯罪范畴相并列的概念，刑罚范畴在我国刑法理论中的地位进一步下降，成为刑事责任的一种制裁方式。“犯罪与刑事责任是刑法的两块基石。二者密切联系，是引起与被引起的关系。” 刑罚呢？则被刑法理论认为只是犯罪人承担刑事责任的一种方式，是一个次一级的范畴。也有教材在刑法理论体系上采取“罪、责、刑平行说”，在犯罪论和刑罚论之间插入了刑事责任的理论内容，但它们也认为刑事责任是刑罚的上位概念，之所以坚持一种“犯罪论——刑事责任论——刑罚论”的体例，是因为刑罚实在是在刑法中处于非常重要的地位和作用，而刑事责任尽管得到刑法的强调，但实際上“乏善可陈”。

笔者认为，无论是最初的“犯罪——刑罚”体系，还是“犯罪-刑事责任”体系、“罪——责——刑”体系，都是一种以犯罪范畴为中心的刑法观，这种将犯罪作为刑法体系首要的、核心的基础范畴，尽管有其合理之处，但是不足以揭示刑法的实质，无助于实现刑罚的目的和任务。刑罚范畴才是刑法的首要范畴（逻辑起点）、核心范畴。

一是刑罚范畴是刑法的起始范畴。刑罚是国家固有的，国家存在之时即是刑罚存在之时。因此，对于刑法而言，刑罚是一个先存在的范畴，在刑法之前是权力之刑，而当刑法被确立时，刑罚在刑法中表现为刑种（刑种之刑）。刑法中的犯罪范畴其实是通过刑罚来进行界定的，如《刑法》第13条的犯罪概念指出：“一切危害国家主权、领土完整和安全，……以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪。”在这个概念中，刑罚这个范畴不仅是不可缺少，而且是先于犯罪概念存在的。

传统刑法理论在逻辑上实际是将犯罪范畴作为刑法理论的起点。其思路在于，因为现实生活中有大量犯罪，因此，才会通过刑法确立刑罚予以打击。其实质是将犯罪看作刑法之前就存在，并试图通过所谓犯罪的实质概念来确立这一范畴，因此，不得不在刑法之外寻找一个社会危害性或法益侵害的范畴作为犯罪的实质。在笔者看来，这是理论上混淆了日常生活中危害行为和作为刑法中的犯罪概念的结果，是违背罪刑法定的基本原理。日常生活中的危害行为，无论其是对“社会关系”或“权利”或是对所谓“法益”的侵犯，本身都不是刑法中的犯罪，只有那些经过立法评估应受到刑罚打击的危害行为，才是法定的（或真正的）刑法中的犯罪。换句话说，在刑法之前并无犯罪（只有危害行为），刑法中的犯罪是经过刑罚评价后的结果——即需要刑罚来惩治。刑罚作为与国家权力的一部分，是在刑法出现之前已经存在，自然也是在犯罪出现之前就存在，它才是刑法的真正的起始范畴。

二是刑罚是刑法的核心范畴。国家创制刑法运用刑罚来定义犯罪并同其做斗争。首先，刑罚定义什么是犯罪，即只有那些对统治关系具有危害或侵害的危险，应当受到刑罚惩罚的行为，才会被定义为犯罪规定在刑法中。其二，犯罪范围的厘定，如以行为为刑罚制裁的最大边界，具体犯罪构成要件的设置，都离不开刑罚打击的需要、正当化的考量；其三，成立犯罪的各种成立要件，如故意、过失、主体等范畴的厘定，也都要考虑刑罚目的、刑罚轻重的需要；其四，刑法各种制度、规则的确立，如未成年、累犯、自首、立功、各种量刑方法和原则等，都是围绕刑罚的适用和目标实现而确立的。最后，犯罪范畴不能解释犯罪人的因素在刑法中的存在。

四、刑罚是一个能动的主导性范畴

我国著名刑法学者储槐植先生认为“刑罚是刑法的神经”。这一命题揭示了刑罚在刑法中的重要地位。刑罚是刑法中相对恒定的范畴（变量），一国的刑罚种类、目的、结构等一旦确定，一般不会轻易变动。但刑罚一旦变动往往是刑法的重大变革，如《刑法修正案八》对刑罚结构的调整，被权威人士称为“是1997年刑法修订以来对刑法作出的最重要的一次修改。” 刑罰的变动使整个刑法的面貌和性质发生很大的转变，会牵动刑法中各项制度、原则、各种范畴跟随变化，是如何变化及变化方向的决定者。如一些行为“犯罪化”还是“非犯罪化”，犯罪具体成立条件的变迁，决定于是否需要刑罚予以打击、刑事政策；犯罪的各种非典型形态（如牵连犯、竞合犯、连续犯等）、同种数罪的罪数与处罚等问题，决定于采用的是重刑主义还是轻刑主义等等，这些都反映了刑罚是一种能动的主导性范畴。

总之，无论是从刑法的本质来看，还是从刑罚范畴对整个刑法体系建构的地位和作用而言，刑罚都应是刑法体系中最重要的主导性范畴。我国刑法理论应当从“犯罪本位立场”转变到“刑罚本位立场”。

注释：

童德华.外国刑法原论.北京大学出版社.2005.1.

[意]杜里奥·帕多瓦尼著.陈忠林译.意大利刑法学原理.中国人民大学出版社.2004.3.

[德]克劳斯·罗克辛著.王世洲译.德国刑法学总论（第1卷）.法律出版社.2005.3.

如“刑法是规定犯罪及其法律后果（主要是刑罚）的法律规范的总和。”张明楷.刑法学.法律出版社.2007.19.

储槐植.刑罚目的断想.环球法律评论.2008（1）.6.

王世洲、刘孝敏.关于中国刑法学理论体系起点问题的思考.政法论坛.2004（6）.92-98.

冯亚东.理性主义与刑法模式.中国政法大学出版社.1998.138.

阮齐林.绑架罪的法定刑对绑架罪认定的制约.法学研究.2002（2）.36-39；冯亚东.罪刑关系的方式与重构——兼谈罚金刑在我国现阶段之适用.中国社会科学.2006（5）.125；梁根林.现代法治语境中的刑事政策.国家检察官学院学报.2008（4）.160.

张明楷.刑法学（第三版）.法律出版社.2007.1，19，13.

高铭暄、马克昌主编.刑法学（第五版）.北京大学出版社、高等教育出版社.2011.7.

杨春洗、杨敦先、郭自力主编.中国刑法论（第四版）.北京大学出版社.2008.5.

王世洲、刘孝敏.关于刑法学理论体系起点问题的思考.政法论坛.2004（6）.95.

杨春洗、杨敦先，郭自力主编.中国刑法论（第四版）.北京大学出版社.2008.130.

马克昌主编.刑法学.高等教育出版社.2006.33.

黄太云.《刑法修正案（八）》解读（一）.人民检察.2011（6）.5.