代位求偿权下仲裁条款效力

李玲

【摘 要】法律规定当债务人怠于行使其对次债务人的债权时，债务人的债权人可以自己的名义，以次债务人为被告，向人民法院提起诉讼。但如若债务人与次债务人之间存在仲裁协议，此时债权人是否受该仲裁协议的约束以及是否有权利提起仲裁是理论界颇具争议的问题。根据合同相对性原则以及仲裁的当事人意思自治原则，仲裁条款仅在仲裁协议的当事人之间产生效力，而作为非合同当事人的债权人是否应当受仲裁条款的约束值得商榷。如果适用，由于债权人并非仲裁协议的当事人，对债权人直接适用则有失公允，但如果不适用，则次债务人选择争议解决方式的权利无法得到保障，甚至有可能造成债务人为了逃避与次债务人之间的仲裁条款，而放任债权人对次债务人行使代位求偿权。本文就代位求偿权下仲裁条款的效力进行探讨。

【关键词】代位权；仲裁条款；合同相对性；意思自治

《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第73条规定了债权人代位权制度：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”最高人民法院关于适用《合同法》若干问题的解释（一）（以下简称《合同法解释》）第14条规定：“债权人依照《合同法》第73条的规定提起代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖。”这一规定引发了理论界和学术界对债权人是否应当受债务人与次债务人之间约定的仲裁该条款约束的争论。如果债务人与次债务人之间约定了仲裁条款，债权人是否可以直接以此作为向仲裁机构提起仲裁的依据？如果债权人向人民法院提起诉讼，债务人和次债务人是否可以其双方之间存在仲裁条款，法院无管辖权为由，提出管辖权异议？虽然法律对债权代位求偿权的适用情形进行了规定，但未就仲裁条款对债权人的效力进行明确规定。因此，本文就《合同法》第73条及相关司法解释进行分析，并对债权代位求偿权与债权让与进行对比，结合仲裁条款本身的适用原则，以此确定债权人是否受债务人与次债务人之间的仲裁条款的约束。

一、对《合同法》第73条精神的理解阐释

罗马时期就有对债权人的代位权进行了规定，规定债权人可以以次债务人作为被告提起代位权之诉，但债权人因此取得的次债务人的财产并不直接用于清偿债务，而是先计入债务人的财产，再根据清偿规则，由债务人向债权人清偿，即其所采取的是“入库原则”。这一规则一定程度上保证了债务人其他债权人的权益，但无疑也加重了债权人的讼累。我国《合同法解释》第20条规定，“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭”。我国合同法规定了债权人可以直接向次债务人追偿的方式，而无须“入库”，这在一定程度上保证了债权人的利益。但该规定也存在违反《担保法》和《物权法》规定的可能，债权人直接绕过债务人具有担保物权的债权人，直接向次债务人主张，有可能损害具有担保物权的债权人的权利，但本文对此不做深入探讨。

我國的代位求偿权并未采取“入库原则”，而是采取由次债务人直接向债权人清偿的方式。

二、仲裁协议效力扩张的法理基础

在仲裁制度中，公平和效益是仲裁的价值目标，契约型和司法性是仲裁的根本特征，而契约型是司法性的前提，无契约则无仲裁。当事人之间仲裁协议一方面限制了法院对双方当事人之间争议的管辖权，另一方面也赋予了仲裁庭管辖双方当事人之间争议的权利。而仲裁管辖权是仲裁程序顺利进行的基础，也是仲裁裁决有效和能被承认与执行的前提条件之一。有人甚至评价说仲裁的管辖权完全源于当事人的仲裁协议。所以仲裁的重要先决条件之一就是当事人之间有仲裁协议。当事人意思自治原则是国际私法领域普遍接受的原则之一，而仲裁争议解决实质上是一种合同制度，因此在仲裁领域尊重当事人意思自治原则显得尤为重要，可以说意思自治原则贯穿于仲裁始终。从当事人之间订立仲裁协议到当事人指定仲裁员，从仲裁程序适用的法律到仲裁规则的适用，体现了当事人意思自治原则。仲裁协议的效力扩张，实质上就是否认仲裁协议的相对性，特殊情形下，将突破合同相对性原则，对第三方产生拘束力。从法学理论角度，合同相对性例外以及当事人意思自治原则是仲裁协议效力得以扩张的理论根据。

（一）合同相对性的例外

根据合同相对性原则，合同仅对合同的当事人产生效力，而不对与合同无关的第三人产生拘束力，更不可产生约束第三人的义务。仲裁协议是双方当事人为解决争议而订立的争端解决合同，本质上是一个合同。理应对双方当事人具有拘束力，同时也应当适用合同相对性原则，不得对非仲裁协议的第三人产生拘束力。但在市场经济日益发展的今天，当事人之间的经济关系日趋复杂，突破了传统一一对应的关系，合同影响也不仅仅局限于当事人之间，也会对非合同当事方的第三人产生拘束力。这使得部分仲裁协议的效力具有突破合同相对性原则具备一定的现实意义。仲裁第三人即是对仲裁协议仅约束仲裁当事人的一个突破。这就意味着在一定条件下允许仲裁协议对非仲裁当事人具有拘束力有利于争议的解决。

（二）尊重当事人的意思自治原则

仲裁协议本质上是当事人之间订立的合同，对当事人具有拘束力。一方面赋予了仲裁庭进行管辖的权利，另一方面也排除了法院的管辖权。根据意思自治原则，债务人与次债务人作为仲裁协议的当事方，应当受仲裁协议的拘束，任何一方均有权向约定的仲裁机构申请仲裁，任何一方也都有权拒绝法院行使管辖权，对法院的管辖权提出异议。而债权人作为债务人的“代位人”，代替债务人行使权利，理应有权享有债务人的全部权利，包括申请仲裁的权利。就此可以将仲裁协议适用于非仲裁协议当事方的债权人。但此处就存在一个问题，债权人的“代位人”资格不同于债权让与或合同让与，并非当事人之间的意思自治产生的，而是由于法律的规定产生的，因此，对于仲裁协议适用于债权人是否对次债务人公平就存在争议，毕竟次债务人并未同意债权人获得这一“代位人”资格。如果贸然承认债权人是仲裁协议的当事人，对于次债务人而言是显失公平的。

三、代位求偿权情形下的仲裁协议效力考察

（一）行使代位权的债权人与仲裁协议的关系

债权人行使代位权与债权让与以及合同让与存在明显的不同。债权让与与合同权利义务转让虽然也在一定程度上突破了合同相对性原则，但在债权让与中债权人还是要通知债务人，合同权利义务的让与还是要征求对方当事人的同意，因此，不论是债权让与还是合同权利义务的让与都体现了尊重当事人意思自治原则。而债权人行使代位权是法律赋予债权人的一项追索债权的权利，并没有征得次债务人的同意，更没有征求债务人的同意，在债权人行使代位权时无从体现债务人以及次债务人的意思自治。在合同债权转让后，原债权人对于债务人的债权归于消灭，由新的债权人取得债权；合同权利义务也是同样的道理。也就是说如果发生债务人不履行债务的情况时，债权人是可以以当事人的身份主张债权的。而法律规定代位权人是具有独立的法律地位，并不能代替债务人成为合同的当事方，故代位权的债权人并非仲裁协议的当事方。

（二）行使代位权的债权人与次债务人之间的仲裁意思表示

由于债权人并非仲裁协议的当事方，因此如果债权人意欲通过仲裁方式追讨次债务人，可以通过与次债务人之间达成新的仲裁协议，进行仲裁。但很显然，次债务人在债务人未积极行使对其的债权，为了拖延支付债务的时间，不太可能愿意与债权人达成一致的争议解决的方式。因此这种方式的可行性值得商榷。

（三）债权人、债务人、次债务人的公平合理利益分析

在实务中为了探究债权人、債务人与次债务人之间的意思表示时，往往借助于对当事人所签订的合同进行解释，而解释的标准就是建立一个对当事人之间的利益进行公平合理的考察，从而得出当事人的真实意图——这一标准被学界称之为“公平合理的期待”原则，是对当事人意思自治的辅助工具性原则。

既然“公平合理的期待”原则的实质在于公平地探究当事人之间的内心意愿基础上，对其合理的利益作出保护，那么对于代位求偿权情形下的债权人是否受当事人签订的仲裁协议的效力限制这一问题应该也可以适用。当事人之间签订合同本身就是一个利益的平衡和妥协，有些利益得到了明确地规定或者分配，而有些规定的比较含糊。此时，就需要我们在考虑一方当事人利益时，应当兼顾另一方当事人的利益。如果一方当事人由于过错而导致利益失衡，此时我们的法律需要向另一方当事人适当地倾斜，以此来达到利益的平衡。下文将从法益保护的角度来对这一问题进行探讨。

从保护法益的角度，法律之所以设立债权人代位权，是为了充分、全面地保护债权人的债权。我国之所以没有选择“入库原则”，也是为了减轻债权人的诉累，防止债务人坐享其成，使得债权人的权利不仅得到保护，而且是得到充分地保障。其次，代位求偿权是由于债务人殆于行使债权，而次债务人又殆于行使债务时产生，因此，债务人和次债务人在此过程中具有一定地过错。债务人与次债务人的权利只要符合法律规定，都会受到法律保护，但在与保护债权人权益相冲突时就需要有所取舍，需要进行利益的平衡。的确，债务人与次债务人之间订立了仲裁协议，应当尊重次债务人的权利，既然双方约定了仲裁协议，发生争议，理应进行仲裁，但是由于次债务人在此过程中存在过错，而债权人又不是仲裁协议的当事人。如果贸然要求债权人受仲裁协议的约束，这对于债权人来说是显失公允的。为了保护债权人的权益，法律规定了债权人有权向人民法院以次债务人为被告提起诉讼。因此从法律保护的法益角度来看，法律更倾向于保护债权人的权益，如果此时要求债权人受债务人与次债务人之间的仲裁协议约束，显然是违反法律规定的精神的。

仲裁协议是债务人与次债务人之间签订的有关争端解决方式的协议，仅反映了债务人与次债务人之间就争议解决达成的一致意见。而如果允许债权人享有申请仲裁的权利，无疑会对次债务人的合法权益造成损害。因此，针对债务人与次债务人之间的仲裁协议，笔者认为债权人无权申请仲裁，次债务人也无权主张仲裁协议在债权人与次债务人之间产生效力。

【参考文献】

[1]刘晓红主编、林燕萍、刘宁元副主编：《国际商事仲裁专题研究》，法律出版社2009年版。

[2][英]施米托夫：《国际贸易法文选》，赵秀文译，中国大百科全书出版社1993年版。

[3]丁伟、石育斌：《国际商事仲裁第三人之理论建构与实务研究》，载《中国国际私法比较法年刊》2003年版。

[4]See Arbitration Rules of Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce，Art.13.