试论侵权法功能的内涵及其构造

[摘 要]侵权法的功能实质上是侵权法正当性问题讨论的基础。在定义侵权法功能时应当从其空间上系统性与动态性、时间上的相对性及内涵的特殊性等方面把握，其基本内涵是作为存在于侵权法律系统之内部，通过法本身的内部结构与外部关联与互动的形式生成相应的社会价值的属性或者能力。侵权法基本功能的应当是围绕“损害救济”为核心组织起来的二元并列结构，二者在功能位次不应存在位阶高低之分。

[关键词]侵权法功能；基本构造；填补损害；预防侵害

[中图分类号]DF52 [文献标识码] A [文章编号] 1009 — 2234（2016）11 — 0081 — 02

一、侵权法的正当性与功能问题之提出

法律作为人类创造之结晶，将无可回避的面临意义追问的法哲学问题。对于侵权法，人们同样会去追问如何实现侵权法的存在及其内容的正当化的问题。对此，争论的一方认为，侵权法的正当性系取决于其履行的（或旨在履行的）功能是否可取，若答案是肯定的，那么接下来就要看侵权法履行得如何。争论的另一方认为，我们应该追问的是侵权法是否贯彻了我们关于何谓“正义的”（what is “right”）的思想，而不是像侵权法“功能论者”或“结果论者”那样去追问，从功能和作用的角度看，侵权法是否是“一项善”。〔1〕后者可称之为“本质论者”，他们坚持认为“正义优先于善”，而功能论者则将二者等同视之。本质论的典型代表是加拿大的学者温里布，其在《私法的理念》一书中阐述了侵权法得以正当化源于侵权法本身体现了人不得侵犯他人的原则，若行为人的行为对他人造成了不当侵害，那么这个人应该对自己的行为负责。正是这样的“自己责任”的思想使得侵权法具有正当性。温里布还认为，凡是那些没有体现侵权法基本观念和原则的内容都不是真正意义的侵权法。〔2〕除此之外，还有极端的“经济论者”，他们从法经济学的角度入手进行解释，认为侵权法的正当性源于侵权法的存在和内容能够实现帮助人们实现资源利用效率的最大化，即侵权法的功能在于实现财富最大化，为此，只有能够实现财富最大化的侵权法规范才是善且正义的，反之则是不正当的。

上述两个极端都不可取，实际上从结果推及原因的正当性以及从功能本身反推其正当性都是不恰当的。侵权法本质是一个规范人的行为的伦理原则和行为规范体系。正如学者指出，“实现侵权法正当化的最佳方法是同时考虑以上两个方面，易言之，侵权法的价值一方面在于它所体现的行为正确的原则，另一方面又在于它所服务的功能的善。我不相信侵权法具有某种本质，以至于伦理上存在不当的侵权法规则和原则就因此不属于侵权法的一部分。我也不相信，仅仅根据侵权法是否信奉或实现了某些目的就能够判断出其是否正当。”〔3〕事实上，侵权法的正当化通过两个方面实现，即规范的正当化和社会的正当化。规范的正当化是指通过侵权法自身的完善的规则体系得以体现，而社会的正当化是指通过这些完善的规则对人的生活进行指引以实现他们的理想得以体现。由此，侵权法的功能问题是研究侵权法的根本性问题之一，它是我们更加透彻的理解侵权法的重要前提。

二、侵权法功能的定义

侵权法的功能是民法功能的具体体现，也是全部侵权责任法规范存在的目的。侵权责任法的基本内容如归责原则、责任构成要件、免责条件、举证责任等，都要受其功能的支配和影响。〔4〕而侵权法功能概念的拟定则是这一重要侵权法理论问题的起点，忽视它的理解将对我们理解具体制度产生障碍。就目前的文献而言，学者们研究侵权法的功能大多直接进入侵权法功能的基本内容或者基本类型，而对侵权法功能的概念却少有涉及，仅有为数不多的学者对这一概念作过论述，几乎都认为其指在社会生活中发挥的作用或意欲达成的社会目标。也有学者将法律目的与法律功能等同使用，认为侵权法功能就是侵权法的任务或目的。

（一）定义侵权法功能应注意的问题

应当说上述定义反映了侵权法功能的某些特质，在一定程度上具有合理性，但总的说来却没有揭示出它的本质，因此，有必要对其进行重新梳理。笔者认为，拟定义侵权法功能须注意这样几点：

第一，侵权法即便作为法律系统的子系统（相对于社会系统来说甚至是亚子系统），但其仍然是构成法律系统完整性不可或缺的独立系统。侵权法系统有自身的结构、內容、功能、价值等，其中功能是侵权法内在结构的固有属性，侵权法价值的发挥有赖于功能因素与外部环境的互动，故而侵权法的概念当体现功能要素的特殊地位。

第二，侵权法的功能不等同于侵权法的价值、立法目的。侵权法的功能是客观范畴的事物，不会像侵权法的目的和价值那样是主观的，严格说来，侵权法的功能是没有任何立场或者偏向，是中性的，但对此我们能不能认为它没有任何意义，正如前述，它是侵权法价值得以实现的源动力，只要条件具备它有成为现实的可能性。

第三，侵权法的功能具有动态性。法谚云：“徒法不足以自行”，侵权法本身能是客观的、静止的，它只有通过功能的发挥（即与外部环境的动态运动之后）才能达致法律设置的目的。

第四，侵权法的功能相对稳定。毫无疑问，这一特征最根本的是由它的客观属性决定的，依附于侵权法存在的侵权法功能一旦产生它又具有独立性的一面，在一定时期内它将保持不变。而我们知道，法律（此处指实定法意义上的而非自然法意义上的法律）可能随着社会条件的变化而变化，无论是判例法还是成文法，法官或者立法者的法律宗旨产生变化，法律很可能就要随之变化。

（二）侵权法功能的定义

侵权法功能是指作为存在于侵权法律系统之内部，通过法本身的内部结构与外部关联与互动的形式生成相应的社会价值的属性或者能力。详言之，侵权法的功能是作为侵权法律体系内部结构的独立存在，在侵权法目的统领下的通过与侵权法的概念、规则、原则、制度等要素一道与社会主体及其环境形成联动，进而发挥侵权法价值的属性或者能力。在侵权法功能的理论上，无论中外均普遍存在将侵权法的功能与侵权法的目的混用的情形，它们虽然在某些地方存在联系，共同反映着侵权法实质层面的面貌，但二者是在侵权法中毕竟是处于不同层次的概念，应当区分开来。侵权法的功能是侵权法本身的属性或能力，而侵权法的目的则体现为侵权法所追求的目标，故而在立法视阈下体现为侵权法的立法目的。

三、侵权法功能的构造

学界在侵权法功能的构成问题上分歧较大，但有两个例外：一是填补损害功能（有的称之为补偿功能）是理论普遍接受的侵权法功能之一，并且这一功能从古至今都有体现；二是认为侵权法的功能不是一元而是多元的，除了填补损害功能以外还存在其他的功能。关于侵权法功能多元论不难理解，因为侵权法尤其是现在的侵权法在解决纠纷之时不可能只通过某种单一的方式。“不存在只有单一原则处理问题的侵权法，它往往通过不同的手段保护不同的利益，通常是对损害结果进行的补偿（compensation），但有时也有为了防止损害结果出现的禁令（injunction）。”〔5〕正基于此，学者们的分歧就在于侵权法有哪些功能探讨上。在国内，有学者认为，侵权法的功能应当包括救济功能（有的称之为补偿功能、填补损害功能）、预防功能、制裁或惩罚功能和维护行为自由的功能。也有学者认为，侵权法的功能有提供行为自由与权益保护的功能、填补损害功能、预防损害功能。还有学者认为，根据侵权法历史沿革中的功能样态实然分析，侵权法的功能不是单一的，其主要表现为补偿、遏制、权利保护、行为导向、利益平衡等内容。在侵权法的功能体现中，这些功能既有规范功能和社会功能，又有基础功能和非基础功能，还有主要功能和次要功能区分并且存在一定的交叉。①在国外，有学者认为，“若问侵权法为了什么？这似乎容易导致我们走向所谓的“功能主义”的一个答案，即使得侵权法服务于某些“外部结果（external end）”，例如使痛苦最小化、损害补偿或防止事故的发生。”〔6〕

笔者主张侵权法的基本功能“二元论”，即填补损害功能和预防侵害功能。但二者是否存在主次之分，笔者认为应当是没有的，原因是侵权法始终体现为救济法，也就是侵权法旨在保护人的合法权益，而填补损害的功能和预防侵权的功能则分别从不同的角度贯彻着这一主旨而已，不应有地位上的差异。填补损害是事后救济的功能体现，预防侵害是事前救济的功能体现，前者是着眼于受害人，后者着眼于侵害人或者潜在的侵害人。值得注意的是，二者在学理上本应没有主次之别，但由于各个时代、各个地区的侵权法基于各自的不同需求，基于不同的立法目的，呈现在世人面前的侵权法可能会表现出两个功能的样态差异，例如，在现代社会，侵权法更多立基于受害人的立场（尤其是无过错责任的确立），填补损害的功能凸显一些，而近代的侵权法则从侵权人的行为入手来看待此问题，此时预防侵害的功能凸显一些。〔7〕但也要注意，不是说某一个事物出场的次数多就说明它比别的事物更重要。两种功能始终都是居于平行的地位，二者在不同的时段、不同的领域发挥着各自的作用，立法者之所以选择让某一个出场得多一点，无非是迎合现实需要罢了，从侵权法的整个历史发展来看，二者是没有也不应有主次之分的。

〔参 考 文 献〕

〔1〕〔澳〕彼得·凯恩.侵权法解剖〔M〕.汪志刚，译.北京：北京大学出版社，2010：234.

〔2〕Ernest J. Weinrib， The Idea of Private Law， Harvard University Press， 1995， pp.145-170.

〔3〕〔澳〕彼得·凱恩.侵权法解剖〔M〕.汪志刚，译.北京：北京大学出版社，2010：236.

〔4〕王利明.侵权责任法研究（上卷）〔M〕.北京：中国人民大学出版社，2010：104.

〔5〕Ian Yeats， Paula Giliker & Mary Luckham， Law of

Tort， University of London Press， 2005， p.6.

〔6〕Gardner John， “What is Tort Law For？ Part 1. The

Place of Corrective Justice”， Law and Philosophy， Vol.30， No.1. （Jan.， 2010）， p.1.

〔7〕吴纪树.侵权法历史略论——以侵权法的功能检视为脉络〔J〕.西南石油大学学报：社会科学版，2014，（03）.

〔责任编辑：陈玉荣〕