论高校处分违纪学生之裁量权的行使偏差

黄道主

论高校处分违纪学生之裁量权的行使偏差

黄道主

（武汉理工大学教育科学研究院，湖北武汉430070）

虽然现行教育法规确认了高校处分违纪学生的裁量权，但在实务中陷入失范困境，管教功能弱化。裁量权的行使偏差突出表现为：滥用裁量偏离育人本位；瑕疵裁量降低管教效率；正当裁量难获司法尊让。主要原因包括：高校教工缺乏正当行使裁量权的法治意识；高校学生违纪处分的法制建设不充分；司法裁量权的过度行使侵蚀学术自治权。为规范高校裁量权的行使，建议提高高校内部学生违纪处分制度的司法化程度，将司法审查限定在形式合法性审查范围内，将司法鉴定制度或专家辅助人制度引入司法诉讼。

违纪处分；裁量权；行使偏差；高等学校

Abstract:Although educational laws and regulations have confirmed that higher education institutions have the discretionary power in student discipline,the practice of discretion in this area is trapped in a dysfunctional dilemma.The abuse of discretion leads to a deviation from the purpose of education;the defective exercise of discretion weakens the disciplinary function;the proper exercise of discretion can hardly gain judicial respect and compromise.The reasons are summarized as follows:the faculty and staff in higher education institutions lack the sense of rule of law in the proper exercise of discretion;the student disciplinary system is incomplete in higher education institutions;the overuse of judicial discretion erodes academic autonomy.The paper puts forward several proposals to regulate the use of discretion in student discipline.

Key words:Disciplinary Action;Discretion;Deviation;Higher Education Institutions

在依法治国战略纵深推进的大背景下，高校与学生之间的法律关系在实践层面已从特别权力关系理论向重要性理论改良，违纪处分涉及在籍资格、学业证书等重要利益的事项逐渐被纳入司法审查范围。至此，高校在处分违纪学生时，裁量权被定性为行政裁量权受到审查。随着校方惩戒主张被法院否定的情形日趋多见，特别是校方败诉的司法判例逐渐增多，裁量权的行使正在陷入失范困境，面临管教功能弱化的严峻挑战。

一、裁量权的性质及其确认形式

裁量权是高校教育惩戒权（下文简称“惩戒权”）的衍生物和附属物，其性质取决于惩戒权的性质。惩戒权是一种强力，作为矫正、修复和预防学生言行偏离教育目的的事后补救意志，属于教育权的下位概念。当惩戒权战胜抵制其兑现教育目的的障碍时，成为一种教育强制力。“强力是一种胜过很大障碍的能力。这同一个强力，当它也胜过那本身具有强力的东西的抵抗时，就叫作强制力。”[1]也就是说，惩戒本质上是不同教育意志之间强力对决的结果，是占据主导地位的教育意志的表达。在高校这一特定的时空场域，相关利益主体及其意志均相当多元化，竞争与合作处于动态的平衡状态。国家的教育意志通过立法确认了学校的惩戒权，成为学校在落实“有目的、有计划地培养人”的教育职能受阻后自我救济的法律保障。裁量权就是学校为实现教育目的，维护教育秩序，在处理违纪学生时以作为或者不作为的形式斟酌与平衡各方意志，判断、选择和加工教育惩戒权相关实现技术的权力。

现行教育法规体系中有大量相关条款直接或间接地确认了高校行使惩戒权时享有的裁量权，类型多样、数量可观。具体来说，裁量权得以确认的主要形式有三种。一是概括性授权，比如《教育法》第二十九条第一项“按照章程自主管理”的自主管理权和第四项“对受教育者进行学籍管理，实施奖励或处分”的“奖惩权”。二是意思明确并供校方自由选择的处分规定，比如《普通高等学校学生管理规定》（教育部令第41号）中第五十一条、五十二条等列举式违纪惩戒相关规定。三是相关法规中具有多义性的抽象概念，其意义解读的不确定性为校方留下了裁量余地，如“情节严重、性质恶劣”“证据充分、依据明确、定性准确、程序正当、处分适当”等。高校在管教违纪学生时，这些法规条款为其在权限范围内因材施教提供了法律依据。

二、裁量权行使存在的主要偏差

裁量权的行使偏离了预设规范就形成行使偏差。所谓规范，是指“由事实和价值两个因素构成，并经由某种特殊方式组成一个整体”[2]的逻辑实体，“某事应当是或者应当发生，尤其是指人们应当以一定方式行事”[3]。裁量权的行使偏差主要表现在滥用裁量偏离育人本位、瑕疵裁量降低管教效率和正当裁量难获司法尊让三个方面①。

（一）滥用裁量偏离育人本位

“育人为本”是学校区别于其他社会组织的本质特征。滥用裁量主要是指裁量逾越了教育目的所允许考虑的正当范围，违背了教育法规的立法意图。在学生工作实务中，处分违纪学生时滥用裁量权的表现主要有以下三种：

一是非正当交易。有的违纪学生在事后为摆脱或减轻校方的处分，通过各种渠道、形式对具体处理该事宜的相关工作人员施加不当影响，比如找人托关系游说说情，甚至是威胁施压。相关人员被动或主动地违反教书育人的工作纪律，导致非正当交易达成的情况不在少数。

二是以“教育和保护”之名不作为。一些学校工作人员认为，学生能够升学进入到本科阶段及以上，是十多年乃至二十多年求学才逐渐积累起来的结果；并且学生即将走上工作岗位，成为社会主义事业的劳动者和接班人。倘若因违纪处分而“功亏一篑”，丧失在籍资格或者相关学业证书，不但对学生个人造成巨大的不利影响，而且在某种意义上是该校教育工作质量不佳的表现。加之，不少学生违纪被发现之后，各种认错求情，于是校方工作人员半推半就地“放人一马”。

三是违背正当程序原则的程序滥用。以田永诉北京科技大学案[4]为例。该案中，本科生田永在电磁学课程补考时去上厕所，随身携带的写有电磁学公式的纸条掉出并被监考老师发现。学校据此认定其夹带作弊，并据校内规定对田永做出退学处理决定，填发了学籍变动通知。但是，学校并未将处理决定和变更学籍通知向田永直接宣布、送达，也未实际办理注销学籍、迁移户籍和档案等退学手续。田永被允许继续以该校在籍学生的身份参加正常学习、考试、实习、论文答辩和学校组织的其他活动；其间，学校还为田永补办学生证，历年注册学籍，收取学费、住宿费，发放大学生补助津贴等。法院认为，退学处理决定因没有得到执行而在实际上并未生效，学校所做退学处理直接与《普通高等学校学生管理规定》第二十九条的退学条款相抵触，有违正当程序原则。处分决定应执行而未执行，因此学校败诉。

（二）瑕疵裁量降低管教效率

瑕疵裁量主要是指校方在做出处分决定时，虽然在形式合法性上存在一定缺陷，如证据、程序、文书等方面未达到司法标准的严格程度，但是处分决定本身仍然具有实质合法性的裁量类型。受惩学生经常以裁量存瑕疵为由与学校争执乃至提起行政诉讼。因此，高校不仅要被迫耗费各种资源应对司法纠纷，而且要尽力减少此类案件败诉后在师生中引发的消极影响。这在一定程度上降低了管教效率。具体有以下三类：

一是证据瑕疵。高校因缺乏证据意识导致无力举证证明学生的违纪事实、学校已尽管教责任或保障了违纪学生程序性权利的案例比比皆是。

以吕泽富诉惠州学院案[5]为例。吕泽富在600米游泳考试（随堂考试）中为梁巍峰替考。“体育系再次通知两名学生到系办签名，学生声称已和任课教师黄惠祥老师说明当时作弊情况，便将检讨书从教学秘书处骗回，使作弊证据无法确认”；“上诉人《惠州学院学生考试违纪舞弊情况登记表》等课程考试情况的调查记录及被上诉人在上述登记表上签字，均不能证明其做出开除学籍决定之前，已向被上诉人告知了其享有陈述和申辩权，并听取了其陈述及申辩”；“无充分证据证实必须给予被上诉人开除学籍的顶格处分”。再如张文鹏诉大连海事大学案[6]，学校因“主要证据不足，违反法定程序”败诉。为证明张文鹏通过微信群参与并组织高等数学课程考试作弊，学校在一审时提供了一份询问张文鹏的笔录，但一审和二审法院均认为“该笔录……没有关于张文鹏组织外校学生参与作弊的相关信息，无法证明被诉决定所认定的事实，故被诉决定属主要证据不足”。学校在二审审理期间向法院提交了一份证明张文鹏构成组织作弊的微信群聊天内容的光盘，但二审法院根据《行政诉讼法》第三十四条、第六十七条和《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条认定该证据不属于“新的证据”，不予采纳。同时，学校认为其在记录询问笔录时已履行了保障原告陈述权、申辩权的义务；而法院认为询问笔录对此无明确记载，“根据大连海事大学提供的证据，无法证明其履行了该法定程序，故被诉决定程序违法”。

证据瑕疵令高校后续做出的惩戒主张缺少了强有力的证据支持，令高校处分决定的形式合法性大打折扣。

二是程序瑕疵。虽然很多高校已经设计了校内程序来承担外显高校履行管教职责和保障学生程序性权利的任务，包括事前教育、事中陈述和申辩、违纪处分决定及其救济途径的告知等，但是在具体操作层面的很多细节上仍然有诸多较为随意粗疏之处，给质疑高校未遵守程序正当原则提供了机会。比如学生违纪处理的时间安排、学生陈述或申辩的形式、是否举行听证会、校内申诉委员会或校长办公会等组织或会议的形式及人员构成、校长授权的专门会议是否有书面授权，以及程序性权利内容和形式的相关证据是否留存等。

以于艳茹诉北京大学案[7]为例。二审法院认为，北京大学成立的专家调查小组在约谈和邀请于艳茹参加小组会议的时候，内容仅涉及论文抄袭情况的陈述及认定，没有提示于艳茹学位可能被撤销的后果，导致于艳茹未意识到学位有可能撤销的风险，也难以进行充分的陈述和申辩。“北京大学在作出《撤销决定》前由调查小组进行的约谈，不足以认定其已经履行正当程序。北京大学对此程序问题提出的异议理由不能成立，本院不予支持。”也就是说，法院判定北京大学没有遵循正当程序原则。

三是文书瑕疵。首先是依据瑕疵。不少处分决定没有直接引用规章及以上层级法规文件及其具体条文，而仅仅载明相关法规的名称或直接引用校内规范性文件，引发了法官、违纪学生等主体对法律适用正当性的质疑。在于艳茹诉北京大学案中，“北京大学作出的《撤销决定》虽载明了相关法律规范的名称，但未能明确其所适用的具体条款，而上述法律规范的条款众多，相对人难以确定北京大学援引的具体法律条款，一审法院据此认定北京大学作出的《撤销决定》没有明确的法律依据并无不当，本院应予支持”[7]。其次是要件瑕疵。有些处分决定没有或者只是简略陈述了不服惩戒的救济办法，没有达到可以具体操作的水准，引发寻求救济的权利未受有效保障的质疑。

（三）正当裁量难获司法尊让

在不少判例中，法官突破了形式合法性的审查界限，对学校处分决定中的裁量权进行了实质合法性审查。人们通常将教育法视为行政法的子部门，按照行政权力的运行规范去约束教育权，包括惩戒权及其裁量权。由于《教育法》《高等教育法》《普通高等学校学生管理规定》等重要教育法规对学籍、学业证书作了相关规定，因此有些法官严格按照行政法中“行政处罚”的比例原则和法无明文即禁止原则（广义的法律保留原则）进行审查。法院以学校的处分决定与学生违纪行为的性质和过错程度不相适应、适用法规错误或缺少法规依据支持为由，否定高校拒授学位或开除学籍的处分主张，这样的案例较多。其中，主要焦点在于高校的学业评价权是否应当受到实质合法性审查。

以甘露诉暨南大学案[8]为例。甘露因在提交现代汉语语法的课程论文时两次作弊，被暨南大学开除学籍。该生第一次从互联网上抄袭的论文被发现后，任课教师对其进行了批评教育，并要求其重写论文；而其第二次提交的论文又与一篇他人已经公开发表的论文高度雷同。最高法认为，课程论文属于课程考核的一种形式，即使其中存在抄袭行为，也不属于“剽窃、抄袭他人研究成果”和“情节严重”的范畴，“开除学籍”处分决定的法律适用错误，属违法行为。在郑昌龙诉吉林建筑大学案[9]中，法院认为，《吉林建筑大学学生管理规定（试行）》第二十七条中对使用通信设备作弊的行为未区分学生是否是初犯、违纪行为性质、过错的严重程度及平时在校表现等其他情况，直接规定属于严重作弊行为，给予开除学籍处分，有违《普通高等学校学生管理规定》中“可以开除学籍”的立法本意，故适用法律法规错误。类似的情形还有找人替考[5，10]、组织作弊[6，9]等。

以秦懿诉青岛大学案[11]为例。该案中，秦懿在法理学课程考试中携带手机，并且手机上有与考试相关的内容。青岛大学认为其考试违纪并且违反学术道德，作出留校察看的处分决定和拒授学位的处理。法院认为，不能以一次作弊即简单认定为品德不良好，并且法定的学位评定标准除学术水平外并无其他标准，“考试作弊”“留校察看”属于违反学术道德的判断缺乏法律依据支持。而在杨永智诉济南大学案[12]中，杨永智因与其他宿舍的学生打架被处以留校察看处分。学校虽在其察看期满后撤销了处分，但判定其思想品德不良，没有达到学士学位授予条件。法院认为，“本案上诉人所受处分系因参与打架，属于因学术水平问题及相关思想品德之外的其他不当行为而受到的处分……被上诉人（济南大学）的主张缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。”

三、裁量权行使偏差的形成原因

裁量权的行使偏差出现前述表现，成因有多种。其中，高校教工缺乏法治意识，高校惩戒制度的法治程度与司法要求有差距是主要原因，司法人员在缺少专业知识技能的情况下对教育惩戒开展的实质审查是次要原因。

（一）高校教工缺乏正当行使裁量权的法治意识

在思想观念层面，高校出现大量滥用裁量、瑕疵裁量的情形源于相关工作人员没有充分意识到：我国的社会形态正在由熟人社会向陌生人社会转变，国家治理的主要形态正由人治、德治、策治转向法治。裁量权作为公权力，不管是行政权还是学术权，其运用都要符合法治对公权力的运行要求。所谓公权力，简单来说，是指特定共同体成员在该共同体的公共事务中认可并服从的权威力量。

在民主、福利和法治的国家理论视域下，以学术自治和管理自治双重自主权为由拒绝外部监督已无可能。即使拒绝外部介入，高校也必须在形式合法性和实质合法性两个层面提供充分的辩护理由，达到令具有正常理智的人信服的程度。在人民主权理论视域中，国家是“特定共同体”的终极形式，教育事务作为国家权力强力介入的公共事务，要实现的是人民的教育意志，维护的是人民的教育利益。在福利国家理论视域中，受教育已从义务本位转向权利本位，教育之于个人的合理功用已经得到国家承认，在法律中明确规定受教育是个人权利。我国《宪法》第四十六条也予以了确认，将受教育权提升为基本权利。同时，在法治国家理论视域中，我国已经初步建构起介入学校教育惩戒的立法、行政和司法的权力结构体系。教育惩戒的形式合法性扎根于国家颁行的教育相关法规，而高校仅在行政环节享有执法权，至多具有为执行法规而制定内部细则的权能。

因此，高校在惩戒违纪学生时，必须平衡隐藏在教育权与受教育权背后的公共利益与私人利益，要从统治走向共治，从管理走向“衡平”，要为权力行使的正当性做出解释与辩护。然而，很多校内工作人员在观念上没有适应这种转变，行使裁量权时没有接受必要的监督和质疑的思想准备。具体来说，裁量权的行使还没有做到权力与权利的平衡，缺少权利意识、证据意识、依据意识、辩护意识；在惩戒的理由、证据、程序等方面没有意识到开展合法性审查的必要性。

（二）高校学生违纪处分的法制建设不充分

校内违纪惩戒的法制建设不充分主要是指规范惩戒权的校内制度没有达到行政法意义上的司法审查标准，导致裁量权的行使缺乏有效的外部观察载体。

其一，证据制度不完善。裁量不能缺少证据。在实务中，高校管教和惩戒违纪学生时涉及学籍与学业证书得失的处理行为被视为高校依法履职的行政行为。因此，高校在事实上承担着依照行政法规“自证清白”的举证责任。但是，高校往往忽视了学生违纪行为相关证据采集的时机、种类、内容、方式，没有及时且尽可能地搜集、固定和保全各类证据，难以形成证明力充分的证据链。

其二，制度文本的细致程度没有达到操作化水平。裁量权的影响因素、行使标准和衡量过程没有外显到相关文本之中，也缺少各类要素齐备且具有可操作性的规范文书。工作人员仅凭个人理解来执行条款，但绝大多数工作人员并没有系统地掌握相关法律知识和技能，导致违纪处分中裁量权的行使不仅受个人意志影响较大，而且随意性较强，容易出现形式合法性方面的疏忽。

其三，在学生违纪方面缺少校内规范性文件的合法性审查制度。由于学校有关学生违纪的大量规范性文件没有合法性审查环节，许多不合理乃至违规违法之处未能被及时发现。如果在处分纠纷发生前未能做好必要的事前防范措施，那么只能等到处分纠纷出现之后再以“亡羊补牢”的方式堵漏洞。然而，事后补救往往事倍功半。

其四，缺少必要的信息公开制度。相关利益主体的知情权和参与权还没有得到应有保障。由于信息不够透明，意见缺乏表达渠道，裁量权的行使过程不能被有效观察。要么裁量考虑的正当因素不为公众所知；要么一些违规违纪行为以裁量为名规避监督、逃避处罚，给谋取不正当利益甚至违法犯罪提供了制度空间。

（三）司法裁量权的过度行使侵蚀学术自治权

从既有的司法判例来看，法院否定的主要是高校给予违纪学生顶格处分的惩戒主张，即开除学籍、取消学位之类影响到大学生个人“在学业成绩和品行上获得公正评价，完成规定的学业后获得相应学业证书、学位证书”②的情形。当违纪处分作为对学生学业表现的负面评价时，高校所依赖的是学术权力。学术权力尽管具有高权行政的外观，但在更大程度上是高校学术自治的行会权力、专业权力。法院在裁判个案时，除了正当性较强的形式审查之外，实质合法性审查已侵入高校的学术自治领域，暴露了高等教育所面临的公共性危机。

首先，具体个案的司法审查暗含着“接受高等教育是学生个体的私人事务，是个体权利”的前提假设，较少考虑到高等教育的公共性。所谓公共性，是指事务或行为的影响力超出私人领域的性质。“高等教育涉及社会公众、公共经费以及社会资源的使用，影响社会成员共同的必要利益，其共同消费和利用的可能性开放给全体成员，其结果为全体社会成员得以共享的性质。”[13]在依法惩戒违纪学生时，高校并不仅限于保护或不侵害学生个体的私人合法权益，而且要积极维护作为重要公共秩序之一的学校教育秩序，促进教育公共性的顺利实现。同时，学生违纪及其惩戒在学校场域中本身就是公共事件。“学位”获得（指生均配套学习资源）的竞争性不仅源于高等教育之于个人的高回报率，也源于公共教育资源的稀缺性。运用不正当手段即可定性为破坏学位竞争秩序，既直接影响到学位竞争中的学生个人，也影响到学术组织或团体的学术声誉。公正公平的学位竞争秩序具有高度的公益与私益的统一性。

其次，法官误将保障学术自治的法规条款理解为保障个案中违纪学生的教育利益。这源于对立法本意的理解分歧。当法官以比例原则和法律保留原则为由判定高校败诉时，没有充分重视学业评价权这种属于学术自治范畴的专业权力。学业评价是高校评估自身是否达致国家规定的教育目的的主要方式。我国高等教育的教育目标集中表现为“培养德、智、体、美等方面全面发展的社会主义建设者和接班人”③以及“培养具有社会责任感、创新精神和实践能力的高级专门人才”④。从字面就可知遵纪守法仅是学业评价的维度之一。如何理解、评判、解释和落实上述教育目的，只有知识与技能高度专业化的教育工作者才能回答和兑现。同时，《教育法》第八十二条第三款明确规定，“以作弊、剽窃、抄袭等欺诈行为或者其他不正当手段获得学位证书、学历证书或者其他学业证书的，由颁发机构撤销相关证书”，对高校的学业评价权予以了法律保障。尽管最高法具有一定的法律解释权⑤，但其是否具有对学业标准进行实质审查的专业能力值得商榷，其在解释、运用教育法规条款中的抽象概念时不能不尊重教师这类专业技术人员的意见。

四、规范高校处分违纪学生之裁量权行使的建议

尽管高校享有处分违纪学生的管教权，而且这种管教权是学生必须服从的权力，但是出于对学生个体正当法律权利的保护，管教权的运用正从管理走向衡平，强调权力运用的正当性。所谓正当性，简单来说，就是让具有正常理智水平的人能够发自内心地认可并服从的性质。鉴于法院司法裁量介入高校处分裁量时出现的形式审查和实质审查两类形式，以及高校自身行使裁量失范、司法裁量侵蚀学术自治的内外部原因，建议对内提高学生违纪处分的司法化程度，对外探索司法诉讼中的专家证人制度。

（一）提高高校内部学生违纪处分的司法化程度

只要是权力，就有被滥用的风险。裁量权作为惩戒权的一种衍生性权力，不管是定性为行政权还是学术权，都必须尽可能外化以便接受监督。

首先，学校须树立“权力需要辩护”的法治意识。学校必须为自身的惩戒主张提供尽可能充分的理由或者论证，证明自身已经尽到了管理和教育的责任，证明惩戒主张在实质和形式上的双重合法性。原因在于：其一，处分制度本身属于制度教育范畴，学校制度要成为为法治社会培养知法、懂法、守法的合格公民的教育载体；其二，学业评价给学生个体带来的重大利益已被法律确认和保护。学校的辩护至少要达到处理违纪行为有理有据、令理智正常的普通人基本信服的程度。也就是说，应当让常人觉得处分是学生怠于履行义务或放弃应有权利后的“应得报应”。

以学位获得标准为例。不少人认为，拒授学位证书相对于课程考试中的作弊、剽窃、抄袭等违纪行为所造成的危害而言，处理过于严重，不符合比例原则，甚至认为作弊、剽窃、抄袭等不正当行为是非学术行为，与学位获得与否无因果关系。“世界各国或地区的学位授予中无不包括非学术标准。而非学术标准的内容，则要求学位申请人以及获得者的行为必须符合法律法规、学校规章及社会基本道德规范。”[14]我国也不例外。国务院学位委员会《关于对＜中华人民共和国学位条例＞等有关法规、规定解释的复函》（学位〔2003〕65号）在对《学位条例》第二条进行解释时指出，“申请学位的公民要拥护中国共产党领导、拥护社会主义制度，其本身内涵是相当丰富的，涵盖了对授予学位人员的遵纪守法、道德品行的要求”；我国《教育法》与《高等教育法》在对教育目的进行规定时也明确提出“德智体美全面发展”的要求。由此可见，现行法律规定授予了高校行使学业评价权时相当大的裁量权。法院、违纪学生等主体在实质合法性层面质疑学校的处分措施时，学校应当有足够的底气和理由为惩戒主张辩护。

这种“权力需要辩护”的法治意识有赖于普法教育的深入开展。

其次，学校要完善校内违纪处分的相关制度。具体来说，学校需严格对照行政诉讼对高校违纪惩戒开展形式合法性审查的标准。当下，学校应集中精力做好以下几个方面：第一，建立校纪校规的合法性审查制度。校方要对学校相关纪律规则开展合法性审查，尤其是形式合法性审查，对明显不符合上位法规定的地方要及时调整。第二，完善校规校纪的立、改、废制度，充分尊重相关利益主体，特别是学生的知情权、参与权。这也是教育部对高校提出的要求。《普通高等学校学生管理规定》第十四条规定：“学校应当建立和完善学生参与管理的组织形式，支持和保障学生依法、依章程参与学校管理。”第三，按照公权力运行标准依法运用证据规则。这不仅表现为学校要主动采集、固定与保全证据，尽可能形成强有力的证据链，而且表现为学校内部对处理学生违纪行为的权能分配的安排，要尽可能理顺校内不同职能部门与人员在学生违纪处分中的权责。第四，完善校内违纪处分流程，提高相关制度的操作化水平。一方面要继续完善申诉、复议、听证等程序性制度，另一方面要在违纪确认、听取陈述与辩解、处分送达、文书制作等技术层面严格按照司法裁判的标准确立对程序、方法、形式、时限等要素的具体要求。

（二）将司法审查限定在形式合法性审查范围内

学术自治是高教领域建立在学术权力之上的重要传统。学术权力不仅表现为专业权力，还表现为行会权力、政治权力等，本身结构和运转都较为复杂。在美国、英国、新西兰、澳大利亚，司法的立场是优先捍卫大学学术自治（pro-university），而学术自治所依赖的则是自然正义（natural justice）。法院已充分意识到涉及学业评价的判断属于学术权力自治范畴，司法不是干预学术判断，而是相当谨慎地审查高校有无恪守正当程序原则，尽可能防止学生“赢了一次战斗却输掉一场战争”的情形发生。[15]即使在法律主义已经渗透到大学行政组织之中的德国，“法令与法令之间尚留下许多空白，因此虽然大学法令一直在不断增多，大学却越来越依靠那些未见诸文字的惯例和人们共同遵守的做法行事……作为州立学府的大学和由教授领导的自治的学术团体一直起着很好的作用。”[16]自治意味着自律，而且治学本身是追求真、善、美，在追求真理的过程中求善、求美，是积极的“进攻思维”。这与司法诉讼中捍卫法律底线的消极的“防守思维”有着本质不同。现在，我国正着力推进大学的法人治理改革，逐渐扩大高校学术自治的权能，要求学校对自己负责，国家信用不再为高校办学背书。教育部要求高校自主设计和颁发学术水准的制度化符号——学位证书并禁用国徽⑥就是重要标志之一。针对学术自治，司法领域不断出现的实质审查与行政领域不断撤退的趋势存在方向上的不同，值得注意。

与此同时，法律对有关在籍资格和学业证书的处分并非是全得或全失的安排。在开展合法性审查（特别是实质审查）时，法官应当注意到：立法本意体现在法律的价值立场或态度立场上，术语存在“必须—应当—可以—不能”的话语过渡，即在肯定与否定之间还有提倡与不反对这两类态度。而这两类态度恰恰是立法者制定法律时留给高校的裁量空间。虽然学籍、学业证书的丧失会对违纪学生个人的教育利益造成重大影响，但是此举一来维护了学位竞争的公共秩序，二来并没有剥夺当事学生的受教育权，具体来讲是没有否定学生学业表现获得公正评价的权利。以倍受关注的顶格处分为例。那种认为顶格处分剥夺了学生受教育权的观点没有认识到：受教育权作为基本权利，是权利的综合体，是一个“权利集合”，内涵相当丰富，根据不同的划分标准可以有不同类型的权利子项。仅按实现过程的阶段划分，就可以将受教育权分为学习机会权、学习条件权和学习成功权，其中学习成功权包括获得公正评价权和学业证书获得权。[17]违纪处分属于学习成功权范畴，是高校对违纪学生在学期间过往表现的评价，是既往行为的后果，并没有影响学生未来的可期待利益。比如受教育机会的获得，受顶格处分的学生可以再次进行教育选择，重新获得入学、升学机会，重新获得学生身份，从而获得新的学业评价。

因此，司法审查应当恪守形式审查的边界，慎入实质审查的范围。

司法审查在开展形式审查时，应当充分尊重学校主张的正当性。对一些裁量权的行使瑕疵，法院应当在受案后及时提出具体的更正意见，通知学校限时更正，而不宜作为否定学校惩戒主张的理由。专业的法律人士（如法官、律师、法律顾问等）也应当为学校改革相关制度提供参考意见，为学校渐进地提升学生违纪惩戒的合法性提供帮助。

（三）将司法鉴定制度或专家辅助人制度引入司法审查

如果司法审查非要介入违纪惩戒的实质合法性层面，那么为了弥补法官在理解、判断和解释高校处分主张是否妥当时专业能力不足的缺憾，缓解司法开展实质审查给法院裁判带来的正当性危机，有必要在司法诉讼中引入司法鉴定制度或专家辅助人制度。虽然法官在实质合法性层面判定高校败诉的案例大量存在，但是必须承认：惩戒权从属于学业评价权，是学术权力的重要体现之一。违纪行为的处分主张涉及事实确认、价值选择和影响评估，其中价值选择和影响评估最终需确立在教师的专业知识与能力之上，也就是学术权力之上。教师是专门从事教育工作的专业技术人员，而法官不是；教师享有的学术权力是专业权力，法官在审判时没有学术权力；学校教育活动属于专业活动，学历教育的层次越高，专业性越强，同行评价影响越显著；等等。这些判断属于常识。

从本质上讲，司法鉴定制度与专家辅助人制度均是为将专业人士的权威性意见作为意见证据纳入证据体系而设计的，二者的实质差异在于专家在作证时立场是否中立，或者说是否显著倾向于某一方当事人。其中，司法鉴定特别强调公正、中立；专家辅助人制度则有“枪手”嫌疑。不过，我国司法制度中巧妙地设计了回避制度，可以增强两者公信力。专家证人的举证、质证过程也可以成为宣传学术自治、司法尊让的“普法课堂”。

注释

①探索行政裁量失范类型化的学者有毛雷尔、布罗姆、田村悦一、高家伟、王贵松等，可具体参见：[德]哈特穆特·毛雷尔.行政法学总论[M].高家伟,译.北京:法律出版社，2000:129-131；[日]田村悦一.自由裁量及其界限[M].李哲范,译.北京:中国政法大学出版社,2016:140-198；王贵松.行政裁量的构造与审查[M].北京:中国人民大学出版社，2016：125-127.本文将裁量权行使的类型划分为滥用裁量（违法裁量，包括作为和不作为）、瑕疵裁量（形式合法性上有缺陷，但具有实质合法性）和正当裁量。

②参见《教育法》第四十三条第三款。

③参见《教育法》第五条、《高等教育法》第四条。

④参见《高等教育法》第五条。

⑤参见《人民法院组织法》第三十二条和《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》相关规定。

⑥参见《学位证书和学位授予信息管理办法》（学位〔2015〕18号）第二条、第十七条。

[1][德]康德.三大批判合集（下）·判断力批判[M].邓晓芒，译.北京：人民出版社，2009：303.

[2]周静.法律规范的结构[M].北京：知识产权出版社，2010：1.

[3][美]博登海默.法理[M].邓正来，译.北京：中国政法大学出版社，2001：371.

[4]北京市第一中级人民法院.田永与北京科技大学其他二审行政判决书[EB/OL].（2016-09-20）[2017-09-08].http：//wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=9ac61fde-a8e8-407f-af1e-6071a8ee0fb2.

[5]广东省惠州市中级人民法院.吕泽富吕某与惠州学院教育行政管理二审行政判决书[EB/OL].（2016-11-17）[2017-09-08].http：//wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=3e97a20b-44e5-4ff7-8f1b-26281decf6d2.

[6]辽宁省大连市中级人民法院.大连海事大学与张文鹏开除学籍处分决定二审行政判决书[EB/OL].（2017-02-10）[2017-09-08].http：//wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=9cbae5ce-90ef-4458-a005-a71500fcd32c.

[7]北京市第一中级人民法院.北京大学与于艳茹二审行政判决书[EB/OL].（2017-06-26）[2017-09-08].http：//wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=3842ca3d-d14c-447d-8009-a79c0010a92a.

[8]中华人民共和国最高人民法院.甘露诉暨南大学开除学籍决定再审行政判决书[EB/OL].（2013-06-28）[2017-09-08].http：//wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=efe9d60f-b647-11e3-84e9-5cf3fc0c2c18.

[9]吉林省长春市中级人民法院.吉林建筑大学与郑昌龙开除行政处分二审行政判决书[EB/OL].（2015-09-08）[2017-09-08].http：//wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=a315a793-ffff-47b1-b6ab-e7f111cf8bd6. [10]河北省衡水市中级人民法院.王某与衡水学院开除学籍处分二审行政判决书[EB/OL].（2015-05-05）[2017-09-08].http：//wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=63ebee3e-4c84-4382-854cacd6467a5715.

[11]山东省青岛市中级人民法院.秦懿与青岛大学不履行法定职责二审行政判决书 [EB/OL].（2016-06-22）[2017-09-08].http：//wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID =60981da2 -34ad -49d7-b1f7-16ebaedc978d.

[12]山东省济南市中级人民法院.杨永智与济南大学学位证颁发行政审核二审行政判决书[EB/OL].（2014-04-10）[2017-09-08].http：//wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID =90291606-3e01 -46a7-9e52-37a58780b5eb.

[13]余雅风.重构中国高等教育公共性的法律保障机制[J].中国教育法制评论，2004（00）：87-117.

[14]林玲，胡劲松.论学位授予中的非学术标准[J].高等教育研究，2013（2）：43-49.

[15]KAMVOUNIAS P，VARNHAM S.In-house or in court?Legal challenges to university decisions[J].Education and the Law，2006，18（1）：1-17.

[16][加]约翰·范德格拉夫，等.学术权力[M].王承绪，等，译.杭州：浙江教育出版社，2001：21.

[17]申素平.教育法学原理、规范与应用[M].北京：教育科学出版社，2009：28-35.

On the Deviational Exercise of Discretion in Student Discipline in Higher Education Institutions

HUANG Dao-zhu
（Institute of Educational Science,Wuhan University of Technology,Wuhan 430070,Hubei,China）

2017-07-11

全国教育科学“十二五”规划2015年度国家青年课题“学生违纪惩戒的法治化研究”（CAA150126）

黄道主，重庆万州人，教育学博士，武汉理工大学教育科学研究院讲师，主要从事教育法规与政策研究。