我国职务发明立法十个关系问题探讨——在2016年5月《职务发明条例》相关法律问题苏州研讨会上的发言

陶鑫良

（大连理工大学知识产权学院，辽宁大连，116024）

我国职务发明立法十个关系问题探讨
——在2016年5月《职务发明条例》相关法律问题苏州研讨会上的发言

陶鑫良

（大连理工大学知识产权学院，辽宁大连，116024）

日本中村修二及其蓝色发光二极管职务发明创造诉讼案例，是迄今国际上职务发明创造的一个经典案例。这一蓝色发光二极管发明创造，后来获得了2014年诺贝尔物理学奖，获此奖者共三位，即当年日亚公司技术员中村修二和名古屋大学教授赤崎勇及他的研究生天野浩，其中贡献最大的应当数在日亚公司将该发明创造付诸产业化实施的中村修二。记得我和家人围着电视机看到蓝色发光二极管发明创造获得了2014年诺贝尔物理学奖的这条电视新闻，当时电视报道介绍说获得这个诺贝尔奖的是两位日本人和一位美国人，家人中马上有人说，电视屏幕上明明三个都是日本人，怎么变成两个日本人和一个美国人呢？我解释说，中村先生原是日本人，现已加入美国籍。中村先生先是因其从蓝色发光二极管职务发明创造只拿到一万日元的奖金，愤而出走美国加州去当大学教授，然后又回到日本打了那场举世瞩目的官司。他首先诉请法院认定蓝色发光二极管专利权为日亚公司与他共有，但被法院驳回，旋又诉求200亿日元职务发明报酬。一审法院认定他的职务发明报酬可达到600亿日元，但因“所判不大于所请”的原则，你只要200亿就只给你判200亿。该案一审判决后激荡了日本整个企业界起来反对，然后二审法院调解为本金6亿多加利息2亿多共不到9亿日元而结案。因为对该蓝色发光二极管职务发明创造及其报酬诉讼案件最终解决方案的不满，此后中村修二继续远走加州并入藉美国，从一个日本人正式演变为一个美国人。他每次回到日本无论在会议论坛上，还是在其他场合中，仍对此案的“不公平”喋喋不休而耿耿于怀。一场职务发明创造及其报酬的“知识产权官司”，寒冷了一位诺贝尔物理学奖获奖者的心，且驱使其去国离乡，入藉异邦。这足以反映出职务发明创造及其报酬制度，应当合理平衡职务发明人与职务发明单位之间的利益，应当优化保护和发挥职务发明人与职务发明单位两方面的积极性，尽最大可能取得真正的“帕累托最优”效应。日本中村修二及其蓝色发光二极管职务发明创造诉讼案例，可能是迄今世界上最知名的职务发明报酬纠纷的典型个案，这一案例的确也具有十分重大的典型意义。

我可能是我国代理职务发明创造诉讼案件与参与企业相关咨询较多的一人，先后诉讼与非讼代理了十来件职务发明创造诉讼或非讼案件。多年来实务的体验和研究的感悟使我觉得：在我国，职务发明制度迄今仍然属于“有胜于无，粗胜于细”的状态，迫切需要从立法规制和实务运作诸方面予以整合和提升。

我赞成我国的职务发明报酬制度应在立法层面明确规范“约定优先，最低保障”，但该类规定宜粗不宜细。记得我国专利法三修前，我们在参与研究制订《上海市职务发明权利归属和奖酬、报酬的有关实施办法》（2007年4月29号上海知识产权局颁行）时，因前顾后瞻，左右为难，最后搞了四个“约定优先”，认为“约定优先”应该是解决职务发明利益冲突乃至于纠纷的一以贯之的原则，这在当时也遭遇了严重的意见纷争和观点冲突，但最后《上海市职务发明权利归属和奖酬、报酬的有关实施办法》还是通过了；这一《办法》除力推了“约定优先”原则，还坚持了依法“最低保障”原则。我们当时为之进行过一些调研，调研数据是在样本企业群中，多奖少酬的占8%，有奖无酬的占56%，无奖无酬的占36%。那年（2006年）4月26日，笔者与中国发明协会副会长、上海最著名的发明家之一“抓斗大王”包起帆两人，还上了上海电视台做了一档相关职务发明报酬的专题谈话节目，节目中提到了对于职务报酬尤其是高额职务报酬，当时客观上真的处于“单位舍不得，同事见不得，舆论容不得，自己拿不得”的尴尬境地。

我觉得我国还是应该有职务发明报酬的制度规范，最好是遵循“约定优先，最低保障”的职务发明报酬制度。科技兴国，人才为本；职务发明主导，职务报酬支撑。如何吸引、激发、凝聚、增强、整合广大发明人及其发明创造潜力，并且使之熔合于职务发明创造，关键之一是“重赏之下，更有勇夫”，给天才之火浇上利益之油，给科技创新引擎装填上核动力燃料。今天已经不是“单打独斗”发明创造模式的爱迪生时代，今天发明创造应当最优化地将发明人的发明创造能力、活力、潜力与单位的财力、物力、综合实力相结合，才能孕育出重大的发明创造和科技成果。如何避免摩擦损耗发明人与其所在单位的发明创造利益？如何嫁接与整合所在企事业单位与发明人的资源？毋庸赘言，最好的模式就是职务发明模式，就是资源整合最大化和利益协调最优化的职务发明创造模式。因此，“不成规矩，难以方圆”，可能有一个明确的、平衡的、整合的职务发明规范，比没有要好一些，也会同步增强所在单位与发明人的期待，减少发明人及其所在单位的综合成本。当然，早于2006年品保会在北京华侨大厦就我国专利法三修召开会议开始就注意到，企业界无论是中企还是外企，无论是国企还是民企，无论是跨国公司还是中小企业，对这个问题几乎呈现出高度趋同的观点：“将市场的东西交给市场，将企业的权益还给企业。”然而，企业家及企业界能不能进一步跳出自己的单位及其岗位的局限，共同“为民请命，为国立法”，求大同而化小异，换位思考，综合衡量。

谨再就十个相关关系问题发表一些意见。

第一个“要与否”。我觉得我国还是需要有一个整合的最好是全覆盖的职务发明创造之法律规范。职务发明创造及其法律关系和经济权益，不仅涉及私权和企业经营行为，也涉及国家根本利益及其政策导向。职务发明的法律规范应当属于国家可以而且应当“必要干预、适度干预、科学干预”的范畴。对国家而言，不成规矩，难以方圆，如此重要的问题需要有相应的法律规范建设。从企业角度，这方面有一个导航地图，有利于预测合理期待和确定优化对策。职务发明报酬的制度规范有其社会需求与法律依据，有比没有好。有些法律规范主要起到引导和威慑作用，有些法律规范主要起到制裁和强制功能，希望我国职务发明法律规范属于前者。

第二个“够与缺”。有人认为，根据《专利法》三修后的第16条加上与之配套的实施细则76、77、78条，足够用了，我看未必。一方面，科技成果或称发明创造循专利生命周期而从来到去，从生到死的全过程，基本存在“合同后，完成前”“完成后，申请前”“申请后，公开前”“公开后，授权前”“授权后，终止前”“终止后，淘汰前”共六个阶段，相应适用不同的法律规范。专利法及其实施细则只能管其中一二段，不能全面覆盖整个专利生命周期。另一方面，专利法及其实施细则主要规范专利技术，不能全面覆盖与规范计算机软件、集成电路布图设计等其他科技成果。所以，我国职务发明法律规范现在不是够了，而仍然期待进一步补强和完善。

第三个“强与弱”。企业和发明人的相互影响力不在一个平台上，如果发生纠纷，发明人对其所在的企业基本上属于不可抗衡，要么你不想干下去了。除了发明人本身就是民企私人老板（其是否真正发明人往往存疑），或者就属于企业控制层的特例之外，发明人相对于其所在企业明显处于弱势地位。所以，的确需要有一个明确的法律规范为发明人保驾护航，通过白纸黑字来界定职务发明报酬的法律界面，以避免发生或者潜在发生职务发明纠纷时企业相关人员恃强凌弱，不能依法保障发明人的基本权益。

第四个“疏与堵”。前面说到实施我国创新驱动、转型升级之国家战略，则应最优化地将发明人的发明创造能力、活力、潜力与单位的财力、物力、综合实力相结合，整合资源，集聚智慧，藉以孕育出重大发明创造和关键科技成果与专利技术。今天的确已经不是爱迪生式的“单打独斗”发明创造时代，最好的模式是孕育和催化更多的整合发明人及其所在单位综合资源的职务发明创造，甚至于引导更多的非职务发明创造转化为职务发明创造。最好的办法之一当然是给天才之火浇上利益之油，给科技创新引擎装填上核动力燃料。“重赏之下，必有勇夫”，互联网时代的发明创造大潮汹涌澎湃，增强并保障职务发明报酬好比是“疏”，而打压和侵害职务发明报酬就好比是“堵”，仿佛大禹治水，宜疏不宜堵，应当努力疏导将非职务发明引导向职务发明创造，而不宜堵塞从而造成职务发明弯曲转向非职务发明创造。堵而不疏，恐生其祸。我也参与或接触过许多起“身在曹营心在汉，墙里开花墙外香”的发明人，或者内外勾结，或者集体跳槽侵犯单位职务发明权益的案件和事件。

第五个“奖与酬”。在我国职务发明奖酬制度安排方面，我觉得应当体现国家及其法律“必要干预，适度干预”的精神。一方面，职务发明奖励不与经济效益挂钩，应当属于企业可以单方面自主决定的行为，完全可以由企业自主解决，不属于应当通过法律规范来刚性规定当事人双方权利义务的范畴。另一方面，相反的是职务发明报酬密切与经济效益挂钩，水涨船高，赚钱抽成，鉴于“发明人弱，企业单位强”的发明人基本上受制于其所在单位的一般情况，应当通过法律规范来刚性规定职务发明报酬的双方权利义务。所以，将职务发明奖励完全交给企业自主约定或者规定，法律不必干预，同时法律应当作出“约定优先，最低保障”的职务发明报酬规范，法律适度干预，可能是我国职务发明制度理性且优化的选择。

第六个“高与低”，即“上不封顶，下要保底”之底线应当定的高还是低？例如，现行《专利法实施细则》第78条规定，应从专利许可费中提取“不低于10%”作为职务发明报酬；而《科技成果转化法》1996年出台时规定，可以从职务技术成果转让及许可费用中提取“不低于20%”作为职务发明报酬；这次修改后《科技成果转化法》却一下子跳跃到了“不低于50%”。最近，若干省市又准备配套出台促进成果转化法的地方法规或者规章，准备规定“不低于70%”，我国的此项法律规范好像是“过山车”。如果全面规范“不低于70%”，那让企业何以应对？不能合理挤占企业“约定优先”的合理空间，应当将“上不封顶，下要保底”之底线设定在必不可少的低端，建议规定在“不低于10%”或者“不低于20%”左右，底线规范要合理不要过山车，应该倾向偏低而不应偏高。

第七个“约与规”。约定优先原则应当是基本原则，但必须同时遵循“约定优先，保障公平”。“约定优先，下有保底”应该是平衡利益，兼顾双方的公平举措。一方面，通过“约定优先”应该让企业有最大的依法空间；另一方面，也不能滥用“优先约定”至显失公平的境地，应当设定“上不封顶，下要保底”的“约定优先”的公平区间。譬如说，专利许可费的职务发明报酬提取比例，专利法实施细则现规定不低于10%，如果双方当事人却“约定优先”至“不低于0.1%”就有显失公平之嫌，如果发明人约后反悔或者提出其他情由悔约，应当依法予以考量。

第八个“粗与细”。我认为“宜粗不宜细”，总的目标是提纲挈领，领航导向，而不要画蛇添足，管头管脚。可以考虑给出职务发明奖酬的基本原则、基本定义与基本规范，譬如明确“约定优先，最低保障”及其“上不封顶，下有保底”的具体规范，但希望不要藉以加重企业的管理成本和发明人的工作负担，尤其是职务发明奖酬法律规范的整体设计，应当减少国家和企业的前期投入成本。所以，《职务发明条例》草案中过细的或者没必要的，例如“发明报告制度”和相关行政监督程序等，建议可以大面积删除。一旦产生职务发明及其奖酬纠纷，可以主要通过民事诉讼程序解决。

第九个“前与后”。我觉得职务发明报酬的纠纷乃至于诉讼发生率不会很大，主要发生在那些实施后产生了巨大经济效益的重大发明创造的当事人之间，解决纠纷应当着重“减少成本，后发制人”。与其要求广大企业普遍覆盖所有的发明创造，“前发制人”地进行宏观成本巨大的全面制度建设，最后得不偿失，劳民伤企，倒不如精兵简政，前送后讼。与“前与后”关联的是“散与总”。现在我国职务发明或者职务科技成果奖酬的法律规范散见于《专利法》及其实施细则、《促进科技成果转化法》《科学技术进步法》《合同法》，以及诸多行政法规及地方法规等法律规范中，既相互存在冲突，甚至于彼此抵触严重，又还没有全面覆盖我国科技成果、发明创造职务发明奖酬的方方面面。个人觉得“散应归总”，但“归总”之途究竟是废止现有法律法规中的各种规范而熔于一炉呢？还是另辟蹊径？需要进一步论证和定夺。譬如，现在已经进入立法程序的《职务发明条例》，如果正式立法成功后，究竟从此“只此一家，别无分号”了呢？还是仍然“群法割据，莫衷一是”？必须趁早明确和合理解决。

第十个“快与慢”。记得我最早参加《职务发明条例》的起草研究是1990年前后，当时是中国专利局法律部与国家科委政策法规司共同牵头的，我承担的是涉及“职务与非职务发明共有的灰色区域”等内容的五个子课题之一。屈指数来已有二十多年了。这次是缘自国家人才强国战略而再推进职务发明条例立法进程，但面对的仍然是职务发明制度的相同基本问题。这方面几年来相关人员做了大量工作，已形成了《职务发明条例》初稿，但仍存在诸多尚待进一步解决的问题。所以，职务发明的立法在我国既然已经成为“老生常谈，常谈常难，常难常谈，常谈常新”的老大难问题，则建议不要拔苗助长，急于求成，盲目追求立法进度和速度，否则很可能不是欲速则不达，就是烧成夹生饭。宁可再想得周延而慢些，深思熟虑，谋定而立，追求水到渠成和瓜熟蒂落。

（责任编辑 杜生权）

2017-08-10

陶鑫良（1950—），男，上海人，教授，博士生导师，大连理工大学知识产权学院院长、上海大学知识产权学院名誉院长、温州知识产权学院院长。