《民法总则（草案）》若干问题探讨

柳经纬*

《民法总则（草案）》若干问题探讨

柳经纬*

2016年6月27日，《中华人民共和国民法总则（草案）》首次提交全国人大常委会审议，标志着编纂民法典的工作迈出了重要的一步。但是，这部民法总则草案存在的问题也是突出的。无论是在观念上还是在科学性上，这部民法总则草案离民法典之总则还有些距离。我们有理由探讨：这是我国未来民法典的总则吗？

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2016年6月27日，十二届全国人大常委会召开第二十一次会议，首次审议《中华人民共和国民法总则（草案）》。2016年7月5日，全国人大官方网站（http://www.npc.gov.cn）全文公布《中华人民共和国民法总则（草案）》（以下简称《民法总则（草案）》），向社会公开征求意见。十八届四中全会提出的“编纂民法典”的立法工作迈出了第一步。①全国人大常委会法制工作委员会李适时主任在十二届全国人大常委会召开第二十一次会议上作的《关于〈中华人民共和国民法总则（草案）〉的说明》指出：（民法典）“编纂工作拟按照’两步走’的工作思路进行：第一步，编纂民法典总则编（即中华人民共和国民法总则），经全国人大常委会审议后，争取提请2017年3月召开的十二届全国人大第五次会议审议通过；第二步，编纂民法典各分编，拟于2018年上半年整体提请全国人大常委会审议，经全国人大常委会分阶段审议后，争取于2020年3月将民法典各分编一并提请全国人民代表大会会议审议通过，从而形成统一的民法典。”http://www.npc.gov.cn/npc/lfzt/rlyw/2016-07/05/ content_1993422.htm，最后访问时间：2016年7月6日。然而，这部民法总则草案存在的问题也是明显的，无论是在观念上还是在科学性上，离民法典之总则还有很大的距离。本文以设问的方式，选择《民法总则（草案）》存在的十个问题，展开讨论。

一、制定民法不宜直言“根据宪法”

《民法总则（草案）》第1条：为了保护自然人、法人和非法人组织的合法权益，调整民事关系，维护社会和经济秩序，适应中国特色社会主义发展要求，根据宪法，制定本法。

在我国现行民商事法律中，并不是所有的法律都规定“根据宪法，制定本法”，是否强调宪法依据，具有很大的随意性。②参见柳经纬：《话说法律“第一条”——以民商事法律为例》，载何家弘主编：《法学家茶座》（第39辑），山东人民出版社2013年版，第55-59页。因此，《民法总则（草案）》第1条规定“根据宪法，制定本法”，本不必大惊小怪。然而，自从2005年《物权法（草案）》公开征求意见，北京大学巩献田教授发表公开信，指责物权法草案“违宪”之后，③参见邓君：《〈物权法（草案）〉“违宪”之争》，载柳经纬主编：《共和国六十年法学论争实录·民商法卷》，厦门大学出版社2009年版，第113-140页。强调民事立法的宪法依据，就变成了一个备受关注而不得不说的问题。

依文义，“根据宪法，制定本法”有两种解释：一是表明全国人民代表大会制定民法的立法权来自宪法；二是表明作为“本法”的民法制度依据宪法而规定。依第一种解释，全国人民代表大会的立法权不仅来自宪法，也来自《立法法》，正是《立法法》规定了民事基本法律须由全国人民代表大会制定。④《立法法》第7条第2款：“全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。”因此，在第一种意义层面上，仅仅表明“根据宪法”是不够的，还应当表明“根据立法法”。当然，学术界关于制定民法是否应当“根据宪法”的讨论，并不是在第一种意义层面上，而是在第二种意义层面上，这就是民法制度是否须有宪法依据。

强调民法制度的宪法依据的主要理由是，我国主流的观点认为，宪法是国家的根本法，在法律体系中具有最高的法律效力，一切法律的制定都必须以宪法为依据，遵循宪法的基本原则，不得与宪法相抵触。⑤参见国务院新闻办：《中国特色社会主义法律体系（白皮书）》（2011年1月），http://www.gov.cn/jrzg/2011-10/27/content_1979498.htm，最后访问时间：2016年10月4日。民法属于“一切法律”中的法律，依据宪法制定民法，也就顺理成章了。

然而，如果从法的理论层面上思考这一问题时，似乎并不能得出民法须以宪法为依据的结论。首先，从法的调整对象来看，宪法调整的是人民与国家之间的关系，民法调整的是人民之间的关系，二者之间不应存在着谁“根据”谁、谁以谁为本的问题。其次，宪法属于公法，其核心概念是公权力，公法是关于公权力配置与限制的法律；民法属于私法，其核心概念是私权利，私法的任务是确认和保障私权的实现。民法所确认和保障的私权利无须以宪法为依据，即便宪法没有规定私权利，人民仍可享有私权利，并应得到法律的确认和保障。

如果从法的发展史来看，情况就更为清楚。首先，民法先于宪法而存在，现代民法的历史可以追溯到古代罗马，宪法则是近代资产阶级革命的产物。如果说民法须以宪法为依据，那么在宪法产生之前的民法是以什么为依据？这是无法解释的。其次，自从1804年《法国民法典》颁布以来，世界上没有哪一部民法典宣称自己是以宪法为依据的。尤其是在法国，1804年以后，法国先后经历了两个帝国、两个王朝、四个共和国、七部宪法，⑥两个帝国：法兰西第一帝国（1804-1815）、法兰西第二帝国（1852-1871）；两个王朝：波旁王朝（1814-1830）、七月王朝（1830-1948）；四个共和国：法兰西第二共和国（1848-1852）、法兰西第三共和国（1871-1940）、法兰西第四共和国（1945-1958）、法兰西第五共和国（1958至今）；七部宪法：1814年宪章、1830年七月王朝宪法、1848年宪法、1852年宪法、1875年宪法、1946年宪法和1958年宪法。但民法典只有一部，如果说民法须以宪法为依据，那么就无法解释《法国民法典》为什么不随着宪法的变动而变动，并能够延续两个多世纪而不衰。

从我国的情形来看，现行宪法制定于1982年，宪法的一些规定反映的是其时高度集中的计划经济体制的要求。例如，宪法对公私财产采取了不同的保护原则，对公有财产，宪法明确宣布其“神圣不可侵犯”（第12条）；对公民个人财产（公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产），宪法只是规定“保护”（第13条）。随着改革的深入和社会的发展，宪法几经修订，最终也只是确认“公民的合法的私有财产不受侵犯”，⑦1988年宪法修正案在宪法第11条增加规定：“国家允许私营经济在法律规定的范围内存在和发展。私营经济是社会主义公有制经济的补充。国家保护私营经济的合法的权利和利益，对私营经济实行引导、监督和管理。”1999年宪法修正案将宪法第11条修改为：“在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分。”“国家保护个体经济、私营经济的合法的权利和利益。国家对个体经济、私营经济实行引导、监督和管理。”2004年宪法修正案将宪法第11条第2款修改为：“国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益。国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展，并对非公有制经济依法实行监督和管理。” 并将宪法第13条原规定“国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权”“国家依照法律规定保护公民的私有财产的继承权”修改为：“公民的合法的私有财产不受侵犯”“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权”。从确认非公有制经济是社会主义经济的“补充”到确认其是社会主义市场经济的“重要组成部分”，从“保护公民的合法的收入”到确认“公民的合法的私有财产不可侵犯”，意味着私有财产的宪法地位逐步得到提升。公私财产的宪法地位依然有别。民法作为调整平等主体之间关系的法律，以平等保护为原则，当然不能将宪法的规定搬到民法中来。正因为如此，巩献田教授才认为，在宪法明确规定“社会主义公共财产神圣不可侵犯”的情况下，物权法实行平等保护原则，违背了宪法的规定。这就是巩献田教授指责《物权法（草案）》“违宪”的主要理由之所在。然而，我国的改革早已超越1982年宪法所确立的观念，中共十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》明确提出“公有制经济财产权不可侵犯，非公有制经济财产权同样不可侵犯”。因此，在民法典编纂问题上，应以今天改革的精神为指引，反映当下改革和未来社会发展的要求，而不应强调以1982年宪法为根据。

因此，无论是从法的理论和法的发展史来看，还是从我国的实际情况出发，都不宜在民法里规定“依据宪法，制定本法”。

二、 不宜再规定民法的调整对象

《民法总则（草案）》第2条：民事法律调整作为平等民事主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。

民法的调整对象问题，是传统的计划经济国家民事立法所面临的首要问题。在苏联，围绕着民法调整对象问题，民法学界和经济法学界展开了激烈的争论，这场争论直至苏联解体前也未得到解决。在我国，自改革开放之后，围绕着民法调整对象，准确地说是围绕着民法与经济法调整的社会关系的划分问题，展开了一场长达七年的争论。1986年，《民法通则》颁布，其中第2条规定“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系”，从立法上对民法的调整对象作了界定，从而终止了这场争论。⑧参见柳经纬：《民法调整对象之争》， 载柳经纬主编：《共和国六十年法学论争实录·民商法卷》，厦门大学出版社2009年版，第1-19页。《民法通则》第2条对民法调整对象的界定具有历史的意义。我国改革开放之初，虽然商品经济的地位得到了一定的确认，但市场经济体制的目标尚未确定，1984年中共十二届三中全会提出的“有计划的商品经济”，反映了这种不确定性。当时的民法学界和经济法学界对“有计划的商品经济”作了不同的解读：民法学界解读的重点在“商品经济”，主张商品经济关系包括企业之间的经济关系，应由民法调整；经济法学界解读的重点在“有计划”，认为企业之间的经济关系受计划约束，形成纵横关系，应由经济法调整。这种不同的理论解读，反映在立法上，就是在制定民法的过程中出现了反对的声音。时任国务院副秘书长、国务院经济法规研究中心总干事、中国经济法研究会会长的顾明先生就认为：“对日益社会化的商品经济关系”，民法是“无法完全适应和调整的”，强调“经济法是最直接作用于有计划的商品经济的法律”。⑨参见《彭真传》编写组：《彭真传》（第四卷），中央文献出版社2012年版，第1553页。一些经济法学者甚至联名上书当时的中央领导，试图阻止《民法通则（草案）》提交全国人民代表大会审议。⑩1986年2月27日，中国政法大学经济法系主任徐杰等十二所高校的经济法学者联名致信赵紫阳、李鹏、田纪云，认为《民法通则（草案）》一些关键性的内容不符合中央关于经济体制改革决定中加强经济立法的精神，制定民法通则是不适宜的。参见前引⑨ ，《彭真传》编写组书，第1559页。在这种情况下，《民法通则》以法律的形式对民法调整的社会关系作了界定，不仅理清了民法与经济法的关系，划分了民事立法和经济立法的界限；而且，将平等主体之间的财产关系统一纳入民法的调整范围，既维护了法律制度的体系性，也顺应了我国市场化改革的历史潮流，为后来的市场经济法律制度的建设奠定了基础。

然而，在《民法通则》颁行30年后的今天，市场经济体制的目标早已确立，人们对民法调整的社会关系范围已不存在争议。在这种情况下，还有必要规定民法的调整对象吗？如果说30年前的《民法通则》规定民法的调整对象，所体现的是当时的主事者顺应改革的精神和勇气，那么今天的民法总则仍规定民法的调整对象，则除了守成外并未体现不出足够的改革精神和勇气。

当然，问题还不止于此。如果《民法通则》关于民法调整对象的规定不会给民法的理论和实践带来问题，那么保留这一规定，倒也无妨，至少它是一条无害的条款。但是，问题就在于：《民法通则》第2条将民法调整的社会关系严格区分为财产关系和人身关系，给民法学研究以及立法和司法带来了一些困惑。

首先，在理论上，一些学者根据财产关系和人身关系的划分，认为债属于财产关系，人身侵权引起的赔礼道歉、恢复名誉等非财产责任不属于债，因而主张侵权责任法独立，从而割裂了传统债法的体系。实际上，这是对债的财产性的误解。债的财产性，并不能简单地理解为债直接或间接地给债权人带来财产利益，否则我们就无法理解以“不作为”为标的的债；债的财产性主要表现在，如果债务人违反了债的规定，可以用财产来评价，即可以转换为损害赔偿。⑪参见柳经纬：《当代中国债权立法问题研究》，北京大学出版社2009年版，第32页。在民法的许多制度上，并不能对其规范的对象进行财产与人身的严格区分，如与特定人身份密切相关的劳务性质的合同（如律师服务合同、医疗合同）、标的对当事人具有某种精神寄托意义的合同（如婚庆服务合同、丧葬服务合同），专利权、继承权、亲属间的抚养关系，都不能简单地归入财产关系或人身关系。

其次，在立法上，《合同法》第2条第2款将身份关系排除在该法的调整之外，⑫《合同法》第2条第2款：“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”不承认违约精神损害赔偿，也是受到严格区分财产关系和人身关系的影响。这种情形已经给司法实践带来了困惑，造成司法裁判的乱象。最高人民法院2001年发布的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第4条规定：“具有人格象征意义的特定纪念物品，因侵权行为而永久性灭失或者毁损，物品所有人以侵权为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”这一司法解释意味着，如原告以违约为由起诉请求赔偿精神损害，人民法院将不予受理。这就直接导致在具体案件的处理上，一些法院直接以“无法律依据”为由驳回原告的精神损害赔偿请求。但是，在旅游服务、婚礼服务、丧葬服务等合同纠纷中，也有法院基于权利保护的理念，对违约精神损害赔偿采取了支持的态度。⑬参见李娟娟：《我国违约精神损害赔偿的理论与实践》，中国政法大学2008年硕士学位论文。

鉴于以上理由，笔者认为，民法总则没有必要继续规定民法的调整对象。但是，考虑到《民法总则（草案）》第1条有“调整民事关系”的内容，可以将第2条修改为对民事关系的类型作出规定，具体条文建议为：本法所称民事关系，包括债权债务关系、物权关系、继承关系、婚姻家庭关系等。

三、自由不应采取义务的表达方式

《民法总则（草案）》第4条：民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更和终止民事关系。

通说认为，意思自治或私法自治是民法的基本原则，也有学者把意思自治提到“民法的基本原理”的理论层面上来认识。⑭梁慧星教授在其《民法总论》一书中分别阐述了“民法的基本原理”和“民法基本原则”。“民法基本原理”仅有私法自治一项，“民法基本原则”则包括平等、合同自由、公平、诚实信用等。其中，合同自由原则是作为“民法基本原理”的私法自治的具体体现。参见梁慧星：《民法总论》（第二版），法律出版社2001年版，第35-48页。意思自治贯穿于民法的全部制度之中，具体表现为团体法中的法人设立自由（结社自由）和法人自治（如公司自治）、财产法中的财产自由（所有权自由）、债法中的合同自由、继承法中的遗嘱自由、亲属法中的婚姻自由和家庭自治等。⑮参见陈自强：《民法讲义1：契约之成立与生效》，法律出版社2002年版，第6页；郑冠宇：《民法总则》，台北承法数位文化有限公司2012年版，第8-9页。设立法人、法人从事民事活动、财产处分、合同的订立和履行、遗嘱的订立、婚姻的缔结和协议离婚，均属于民事活动，因此将意思自治归结为一句话，就是“民事活动自由”。民事活动自由是自由的重要组成部分，自由意味着权利，自由是社会主义的核心价值观之一。⑯2012年召开的中共十八大提出了24字社会主义核心价值观：富强、民主、文明、和谐、自由、平等、公正、法治、爱国、敬业、诚信、友善。2013年，中共中央办公厅专门印发了《关于培育和践行社会主义核心价值观的意见》。在大陆法系的传统中，民法典通常并不直接宣示意思自治原则，意思自治作为民法的基本原则体现在具体的法律制度或有关规定中，尤其是法律行为制度，通过对意思表示效力的确认和“法无明文禁止即合法”的行为效力判定规则的确立为实现当事人意思自治奠定了制度的基础；通过所构建的法律行为规范体系为实现当事人意思自治提供了有效的运行机制；通过法律行为效力瑕疵的救济为实现当事人意思自治提供了补救之道，⑰参见柳经纬：《意思自治与法律行为制度》，载《华东政法大学学报》2006年第5期。被认为是意思自治的工具。⑱参见 ［德］迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第142页；王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第269页。然而，在我国的民事立法中，有着直接宣示基本原则的传统，1986年的《民法通则》第4条规定“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”。该条中的“自愿”虽然还不能等同于意思自治，但体现了意思自治原则，是意思自治的一种有限表达。但是，《民法通则》第4条关于自愿原则的表达使用了“应当”一词，采取了义务的表达方式，自愿变成了义务。《民法总则（草案）》沿袭《民法通则》成例，对民法基本原则作了宣示性的规定，第4条关于自愿原则的表达方式与《民法通则》第4条基本一致。不仅如此，《民法总则（草案）》第4条还进一步明确了负有“应当遵守自愿原则”义务的主体——民事主体，这就更加强化了其义务性。于是，“自愿”作为意思自治即自由的有限表达，在《民法通则》和《民法总则（草案）》里，变成了民事主体的法定义务。这就从根本上违背了自由的本意。因为，自由等于权利，但不等于义务！

在如何表达意思自治原则的问题上，应该说1999年的《合同法》第4条是可取的。该条规定：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”订立合同无疑是最为重要的民事活动，《合同法》第4条采取了权利的表达方式，确认缔约当事人享有“自愿订立合同的权利”，而不是负有“遵守自愿订立合同”的义务。这种表达方式符合意思自治的本意，也符合自由的价值观。如果民法总则必须宣示民法基本原则的话，那么理应借鉴《合同法》第4条的表达方式，而不应当延续《民法通则》第4条的表达方式，更不可强化这种表达方式。

四、维护交易安全、保护环境不是民事主体的义务

《民法总则（草案）》第6条第2款：民事主体从事民事活动，应当自觉维护交易安全。

第7条：民事主体从事民事活动，应当保护环境、节约资源，促进人与自然和谐发展。

交易安全是相对于静态安全的动态安全，是交易法律秩序的核心价值，在民商法中体现为一系列的制度安排，包括：法律行为解释中的表示主义规则，代理中的表见代理制度，物权变动中的公示原则和善意取得制度，合同法中的信赖利益保护原则和先契约义务（缔约过失）、后契约义务，商事登记制度，上市公司及证券交易中的信息公开制度等。这些制度安排是立法政策的体现，而非民事主体意志的体现；这些制度安排先于民事活动而存在，而非在民事活动中形成；这些制度安排是立法的任务，而非民事主体的任务。因此，《民法总则（草案）》将维护交易安全设定为民事主体的法定义务，实际上是将立法者的任务规定为民事主体的义务，是一种法律义务的错位安排，纯属“张冠李戴”。

如果说立法关于交易安全的安排形成了法律，那么按照“全民守法”的法治观念，⑲中共十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出了新的“十六字”法治方针，即：科学立法、严格执法、公正司法、全民守法。民事主体当然负有遵守交易安全法律的义务。然而，在民法的领域里，所谓“守法”，法律只能要求民事主体不违反法律，而不能要求民事主体主动地维护法律，所谓“积极守法”的观念不适合民事活动。⑳关于“积极守法”，参见胡国梁：《积极守法：一个被忽视的法治维度》，载《中南大学学报》（社会科学版）2015年第1期。《民法总则（草案）》要求民事主体“自觉维护交易安全”，无异于要求民事主体主动地维护和捍卫法律。这是法治观念的错位理解，民事主体无法承担“自觉维护交易安全”之重。

保护环境可以从两个层面来说：一是法制的层面，二是法律义务的层面。

在法制的层面，建立保护环境法制是国家的职责所在。但是，在国家的法律体系里，不同的法律有不同的任务，保护环境是《环境保护法》的任务，而非民法的任务，在《民法总则（草案）》里规定保护环境违背了法律分工的原则，是立法的错位。而且，在《民法总则（草案）》的“基本原则”里规定环境保护，意在将保护环境确立为民法的一项基本原则，但是保护环境与民法的其他原则（如意思自治、诚实信用）不同，它无法体现在民商法的具体制度和规则之中，这样的规定也无任何实际意义。

在义务的层面，保护环境就是保护我们的家园，是每个社会成员和社会组织的义务。㉑《环境保护法》第6条：“一切单位和个人都有保护环境的义务。地方各级人民政府应当对本行政区域的环境质量负责。企业事业单位和其他生产经营者应当防止、减少环境污染和生态破坏，对所造成的损害依法承担责任。公民应当增强环境保护意识，采取低碳、节俭的生活方式，自觉履行环境保护义务。”但是，此项义务是环境法上的义务，而不是民法上的义务，因为它不是平等主体之间一方对他方所负的义务，在民事法律关系的类型中也无相应的法律关系类型来承载这一义务。因此，《民法总则（草案）》将保护环境设定为民事主体从事民事活动的义务，属于法律关系类型的定位错位。从义务违反导致责任这一法的一般原理来看，如民事主体违反了保护环境的义务，并不是依据民法追究其法律责任（民事责任），而是依据环境保护法或其他法律的规定追究其法律责任（行政责任、刑事责任），只有在违反保护环境义务致使其他民事主体的利益遭受损害时，才可依据民法的规定使其承担损害赔偿责任（民事责任）。这也是保护环境义务与民法的唯一联系。但是，这种联系在民商法领域不具有普遍意义。因此，将保护环境的义务安排在民法总则里，也不具有科学性。

总之，维护交易安全、保护环境不是民法的任务，更不属于民事主体的义务，民法总则不应规定民事主体负有自觉维护交易安全和保护环境的义务。

五、行使权利不是一定“同时”履行义务

《民法总则（草案）》第9条第2款：民事主体行使权利的同时，应当履行法律规定的或者当事人约定的义务，承担相应责任。

《民法总则（草案）》延续了《民法通则》第5条的规定，㉒《民法通则》第5条：“公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。”于第9条第1款规定：“民事主体合法的人身、财产权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。”这一规定宣示了私权保障的原则，彰显了民法的权利本位观念。笔者揣测，大概是《民法总则（草案）》的起草者觉得单纯规定私权保障原则不够全面，还应规定义务履行原则，于是增加了第2款，强调义务履行和权利行使同等重要，以示对权利本位观念的修正。

关于民法应以权利本位还是权利与义务本位问题，学术界可能有不同的认识，但不可否认的是，从我国以往以及现阶段社会的状况来看，坚持权利本位仍然是十分必要的。党的十八大以来反复强调对权利尤其是私权的保护，也正是基于对我国历史和现实权利保障严重不足的把握。十八大报告提出要“毫不动摇鼓励、支持、引导非公有制经济发展，保证各种所有制经济……同等受到法律保护”。十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出要“完善产权保护制度”，特别强调“公有制经济财产权不可侵犯，非公有制经济财产权同样不可侵犯”。十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出要“依法保障公民权利”“健全公民权利救济渠道和方式”，“必须以保护产权、维护契约、统一市场、平等交换、公平竞争、有效监管为基本导向，完善社会主义市场经济法律制度”。2016年，中央全面深化改革领导小组第27次会议审议通过了《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》（以下简称《意见》），对完善产权保护制度、推进产权保护法治化进行了专门的部署。《意见》甚至要求，“对涉及重大财产处置的产权纠纷申诉案件、民营企业和投资人违法申诉案件依法甄别，确属事实不清、证据不足、适用法律错误的错案冤案，要依法予以纠正并赔偿当事人的损失”。坚持民法的权利本位，完全符合党的十八大以及三中、四中全会以来中央文件的要求。因此，《民法总则（草案）》第9条第1款沿袭《民法通则》第5条，再次宣示私权保障的原则，是十分可取的。然而，《民法总则（草案）》在宣示私权保障的同时，强调义务和责任，给私权保障原则蒙上了一层阴影，实属画蛇添足！

如果不是从观念的层面上而是从规范和立法技术的层面上审视《民法总则（草案）》第9条第2款，问题就更大。在民法的众多制度里，只有在双务合同中才可能存在着当事人行使权利的“同时”应当履行义务的情形，即双务合同未约定履行先后时当事人双方应当同时履行义务，也就意味着任何一方当事人在向相对方主张权利的“同时”应当向相对方履行所负的义务。除此以外，没有任何一项民法的制度要求当事人在行使权利的“同时”应当履行义务，也没有任何一种法律关系存在着当事人行使权利的“同时”应当履行义务的情形。这也就是说，当事人行使权利的“同时”应当履行义务，只存在于双务合同，并不具有普遍性。这种只存在于双务合同的规范，只需在双务合同中规定，不可将其作为具有普遍意义的规范，规定在民法总则里，更不可以作为民法的一项基本原则加以规定。

六、法人制度应有利于彰显结社自由

《民法总则（草案）》第三章：法人：第一节一般规定、第二节营利性法人、第三节非营利性法人。

法人制度的宪法基础是结社自由，结社自由是意思自治的重要内容，包括设立法人自由、加入法人自由、法人自治。㉓参见王泽鉴：《民法总则》，台北三民书局2000年版，第163页。因此，法人制度担负着实现结社自由的功能，结社自由通过法人制度得以制度化，法人制度是结社自由的工具。我国宪法第35条确认了公民的结社自由，因此应如何发挥法人制度实现公民结社自由的功能作用，是制定民法总则不能不回避的问题之一。

无论理论上对法人的本质有何不同理解，在现实法制的层面上，法人的主体资格取决于法律的确认，这是各国对法人所采取的基本态度，所不同的是不同国家的法律对法人资格的确认方式不同，对不同法人的资格的确认方式不同。法人制度中所谓特许主义、核准主义、准则主义、自由主义，都是确认法人资格的方式。在现代社会，准则主义和核准主义是最为主要的方式，特许主义、自由主义㉔采用自由主义原则的只有瑞士，但只限于“不以经济为目的的社团”。依据《瑞士民法典》第52条、第60条规定，“不以经济为目的的社团”，无须登记，自章程制成时即取得法人资格，其他组织均须经登记才能取得法人资格。为例外。采用准则主义和核准主义均强调法人资格须依法登记，㉕在我国，有些特殊的组织，无须经登记取得法人资格，它们的法人资格或者由法律直接确认或者由国家机关依法直接确认。例如，《律师法》第43条确认“律师协会是社会团体法人”；《公证法》第4条确认：“中国公证协会和地方公证协会是社会团体法人”。根据民政部2000年12月1日《关于对部分团体免于社团登记有关问题的通知》，参加中国人民政治协商会议的人民团体和国务院批准可以免予登记的社会团体，无须登记即具有法人资格。前者包括中华全国总工会、中国共产主义青年团、中华全国妇女联合会、中国科学技术协会、中华全国归国华侨联合会、中华全国台湾同胞联谊会、中华全国青年联合会、中华全国工商业联合会；后者包括中国文学艺术界联合会、中国作家协会、中华全国新闻工作者协会、中国人民对外好协会、中国人民外交学会、中国国际贸易促进会、中国残疾人联合会、宋庆龄基金会、中国法学会、中国红十字总会、中国职工思想政治工作研究会、欧美同学会、黄埔军校同学会、中华职业教育社。上述组织的法人资格不遵循一般法人资格的取得方式。例如，中国共产主义青年团的前身是1922年成立的中国社会主义青年团，中华职业教育社成立于1917年，均难以归入任何一种法人的设立方式。前者强调组织只要具备法人的条件即可申请登记机关登记为法人，后者则强调组织须经行政机关批准后才能申请登记为法人。至于对哪些组织采取准则主义对哪些组织采取核准主义，则完全取决于国家对结社自由的态度。一般说来，准则主义偏向于结社自由，而核准主义则偏向于对结社自由的限制。

从立法技术上看，民法总则如何处理法人制度与结社自由的关系，主要不体现在对法人采取何种主义上，而体现在法人的基础性分类上。因为，采取何种主义，属于立法政策的问题，原则上与法人的技术分类无必然关系，如果采取限制结社的立法政策，要求法人的设立均须经政府机关批准，或者如果采取鼓励结社的立法政策，只要具备法人的条件均可申请登记为法人，那么无论采取哪一种分类，都不会有区别。但是，在法人的分类问题上，采取何种分类法，则可能反映出对待结社不同的态度。

当前，摆在我们面前的法人基础性分类有两种：一是传统民法采取的社团法人和财团法人的分类，二是《民法通则》采取的企业法人和非企业法人的分类，前者以法人的成立基础为标准，后者以法人的目的为标准。《民法总则（草案）》采取的营利性法人和非营利性法人分类，更加凸显了目的标准，实际上延续了《民法通则》的分类。

在处理法人制度与结社自由的问题上，上述两种分类的差别是明显的。社团法人与财团法人的分类以成立基础为标准，二者在设立条件、法人的组织机构等方面各有不同，从而形成不同的规范，人们可以按照不同的规范要求设立法人和组织法人的活动。这种分类在处理与结社自由的关系的问题上，重在引导与规范法人的设立和活动。营利性法人与非营利性法人的分类以目的为标准，法人目的的法律意义在于，法人的目的必须符合法律的要求，不得设立有违法目的的法人，㉖例如，《瑞士民法典》第52条（3）明确规定：“违背善良风俗或有违法目的的机构、团体组织，不得取得法人资格。”民法上关于违反法律禁止性规定或公共利益的法律行为无效的规定，也可得出不得设立有违法目的和违背公共利益的法人。同时法人必须在目的范围内从事活动，不得从事目的外的活动，尤其是非营利性法人不得从事营利性活动。㉗例如，《德国民法典》第43条规定，依照章程不以营利为目的的社团追求此种目的的，可以剥夺社团的权利能力（法人资格）。我国《社会团体登记管理条例》也明确规定，社会团体法人是非营利性的法人（第2条），不得从事营利性经营活动（第4条第2款）。可见，在处理与结社自由的关系的问题上，以目的为标准的营利性法人和非营利性法人分类，重在实现国家对结社的控制，防止设立国家不允许设立的法人和从事国家所不允许的活动。

因此，两相比较，不难发现，在处理法人制度与公民结社自由的关系的问题上，社团法人和财团法人的分类，比营利性法人和非营利性法人的分类更有利于促进公民结社自由的实现，因而也更为可取。《民法总则（草案）》选择营利性法人和非营利性法人作为法人的基础性分类，并不是合适的方案。

七、“非法人组织”不应是新类型权利主体而应是“无权利能力的社团”

《民法总则（草案）》第四章：非法人组织。

在传统民法里，权利主体只有自然人和法人，并无第三类主体。自然人为生物人人格，法人是团体人格。也就是说，团体人格只有法人，而无第二种团体人格。虽然在德国、意大利、瑞士等域外国家的民法里，有“无权利能力的社团”或“非法人团体”的规定，㉘参见《德国民法典》第54条、《意大利民法典》第36条、《瑞士民法典》第62条。但是“无权利能力的社团”或“非法人团体”并不是独立类型的权利主体，它们通常只有当事人的能力（诉讼主体资格），而无权利能力（权利主体资格）。而且，依据这些国家的法律规定，法人是“依法设立”（登记）而获得法律人格的组织，“无权利能力的社团”或“非法人团体”则是因未“依法设立”（未经登记）而未取得法人资格的组织。

《民法总则（草案）》在自然人、法人之外，专设一章（第四章）规定了“非法人组织”。这就意味着，《民法总则（总则）》一反民法的传统，创造性地规定了“非法人组织”这一新类型的权利主体，也开创了二元团体人格的新体制。当然，这不完全是《民法总则（草案）》的发明，“非法人组织”实际上是现行法中“其他组织”的代名词。㉙我国《行政诉讼法》《民事诉讼法》《合同法》等数十部现行法律都在“非法人组织”的意义上使用了“其他组织”一词。但是，在现行法上，“其他组织”并非只具有“非法人组织”一种含义，而具有多种含义。参见柳经纬：《“其他组织”及其主体地位问题》，载《法制与社会发展》2016年第4期。

需要指出的是，我国现行法中的“其他组织”具有不同于域外法中的“无权利能力的社团”“非法人团体”的意义。一是我国现行法中的“其他组织”是与法人并列的独立类型的权利主体，具有完全的权利能力；二是我国现行法中的“其他组织”是“依法设立”（登记）的不具有法人资格的组织。㉚参见最高人民法院1992年《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第40条、2015年《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第52条。至于未“依法成立”（登记）的组织，在我国并不具有任何法律地位。不仅如此，这些未“依法成立”（登记）的组织还可能被视为“非法组织”而遭受取缔。㉛《社会团体登记管理条例》第35条：“未经批准，擅自开展社会团体筹备活动，或者未经登记，擅自以社会团体名义进行活动，以及被撤销登记的社会团体继续以社会团体名义进行活动的，由登记管理机关予以取缔，没收非法财产；构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依法给予治安管理处罚。”由此亦可发现，我国法中的法人与“其他组织”的区分标准显然不同于德、意等国。在我国现行法上，之所以需用“其他组织”来指称虽“依法成立”但不具法人资格的组织，是因为《民法通则》规定的法人制度具有特殊性。通则第37条规定法人须“能够独立承担民事责任”，法人独立责任被理解为设立人或成员的有限责任，因此那些同样“依法成立”但设立人或成员负无限责任的合伙企业、个人独资企业等组织，就被排除在法人之外。为了指称这一类组织，我国现行法采用了“其他组织”一词，目的都是在权利主体类型层面上为这类组织提供制度的归宿。由此可见，我国法区分法人与“其他组织”的标准是独立责任，而不是“依法成立”（登记）。

《民法总则（草案）》虽然没有专门规定法人的条件，但仍坚持法人独立承担责任的观念（第65条），并将现行法中指称不具有法人资格的组织的“其他组织”改为“非法人组织”，独立成章，将其定为自然人、法人之外的第三类权利主体。《民法总则（草案）》也完全继承了现行法上的“其他组织”的制度内涵，包括成员的无限责任、须依法成立（登记）。㉜《民法总则（草案）》第91条：“非法人组织是不具有法人资格，但是依法能够以自己的名义从事民事活动的组织。”“非法人组织包括个人独资企业、合伙企业、营利性法人或者非营利性法人依法设立的分支机构等。”第92条：“非法人组织应当依法登记。”“设立非法人组织，法律规定须经有关机关批准的，依照其规定。”第93条：“非法人组织的成员或者设立人对该组织的债务承担无限责任。法律另有规定的，依照其规定。”这充分说明，《民法总则（草案）》关于团体人格的构建与《民法通则》是一脉相承的。

这种团体人格的制度构建存在的问题有三：

一是以组织是否能够承担独立责任或成员承担有限责任为标准区分法人和非法人组织，是不科学的。因为非法人组织在财产足以对外清偿债务时也可以独立承担责任，㉝《合伙企业法》第38条：“合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿。”《个人独资企业法》第31条：“个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿。”而法人存在成员滥用法人独立人格时也将承担无限责任（或表述为对法人的债务承担连带责任㉞《公司法》第20条第3款：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”），法人与其是否独立承担责任或成员是否负有限责任之间没有必然联系。㉟参见柳经纬：《民法典编纂中的法人制度重构——以法人责任为核心》，载《法学》2015年第5期。

二是法人和非法人组织的制度基础都是团体性，我们无法构建一个不同于法人的非法人的制度。《民法总则（草案）》第四章“非法人组织”共计8个条文（第91—98条），除了第91条（非法人组织的定义）、第93条（非法人组织的责任）外，有5条与第三章“法人”第一节“一般规定”中的条文基本一致，即：第92条与第54条（依法成立）、第94条与第57条（代表人）、第95条与第59条（住所）、第96条与第64条（清算事由）、第97条与第67条（法人终止）。不仅如此，草案第98条则进一步规定非法人组织的其他事项“参照适用法人的第一节的有关规定”。如果非法人组织的规范与法人基本一致，那么采取法人和非法人组织二元团体人格的科学性就值得怀疑。

三是没有给未经“依法成立”（登记）的组织留下必要的制度空间。虽然现行法不承认未“依法成立”（登记）的组织，但是随着国家法治的进步和公民结社自由的逐步落实，未“依法成立”（登记）的组织，只要不是从事非法活动，自无否定之必要。然而，对于这类组织，应给予何种法律地位，域外法上的“非法人团体”或“无权利能力的社团”之立法例，是一种较好的选择。因此，如我国法将“非法人组织”用于特定的非独立责任的主体，那么这类未“依法成立”（登记）的组织叫什么呢？总不能称之为“非法人组织”之外的“非非法人组织”吧？

综上所述，笔者认为，《民法总则（草案）》设立“非法人组织”主体制度，并不是一个最佳的方案。最佳的方案是，重构法人制度，法人资格不以其独立承担责任（成员有限责任）为必要，凡“依法成立”（登记）的组织（如合伙企业、个人独资企业）均可取得法人资格，㊱具体法律改革方案，参见前引㉟ ，柳经纬文。将“非法人组织”这一概念留给未“依法成立”（登记）的组织，为它们的法律地位留下制度空间。㊲参见前引㉙，柳经纬文。

八、无必要罗列民事权利

《民法总则（草案）》第五章：民事权利。

《民法通则》被誉为“中国的权利宣言”。㊳参见前引⑨ ，《彭真传》编写组书，第1561页。之所以有如此崇高的地位，主要在于它宣示了权利保障的原则（第5条），设专章（第五章）采取罗列的方式规定了具体类型的民事权利（财产权、债权、知识产权和人身权）。在20世纪80年代初期，我国法制刚刚恢复，民事法律制度不健全，权利观念普遍薄弱，人们甚至不知权利为何物的特定历史条件下，《民法通则》集中规定各类具体民事权利，让人民了解自己能够依法享有哪些民事权利，使得司法保护民事权利有所依据，其意义当然非同一般，因此说《民法通则》是“中国的权利宣言”，也不为过。

但是，在《民法通则》颁布30年后的今天，权利的观念已经得到确立，社会大众的权利意识已经普遍增强，民商事法律制度基本健全，各类民事权利都有了相应的法律规定。在这种情况下，是否还有必要在民法总则中罗列各种民事权利呢？笔者认为是没有必要的。

之所以没有必要，不是因为这些民事权利不重要，也不是因为将这些权利在民法总则中罗列出来就显示出其重要性，而是因为法典的体系化所不许。

我们现在制定的民法总则，不是民法的“通则”，它是民法典的总则，是民商事法律体系之总则。民法总则应规定哪些内容，必须从法典的科学体系出发，而不是将认为重要的制度都搬进去。如果不是这样，那么民法总则将不堪重负，其结果也就不成其为民法典之总则了。

设总则的民法典采取的是“总则—分则”的体系结构。按照这一法典的体系结构，分则规定的是具体的民事制度，这些具体的民事制度的核心是具体类型的民事权利：物权、债权、继承权、亲属权，围绕着这些具体类型的民事权利分别形成了分则的物权编、债编、继承编和亲属编，分则各编的内容一般包括具体权利、权利的得失变更与保护，从而构成了具体的民事法律制度。总则所规定的是分则所涉及的共同性问题。在法典编纂理论中，所谓“提取公因式”，就是将分则各编所涉及的共同性问题经由规范抽象的作业，将其规定在总则中。在“总分结构”的民法典中，总则的内容一般包括主体、客体、行为、时效和权利救济，至于各类具体类型的民事权利，通常不由总则规定，而由分则规定。如果总则规定了具体的民事权利，即便采取罗列式，也势必与分则发生重复，从而影响到法典体系的科学性。

《民法总则（草案）》第五章“民事权利”所罗列的具体民事权利中，有关人格权的问题，关系到人格权是否独立成编的问题，是由独立的人格权编规定还是附属于总则中的权利主体制度，有待确定；但是其他的民事权利，分则编或特别法也需规定则是定论。《民法总则（草案）》第101条规定的“自然人因婚姻、家庭关系产生的人身权利”须由亲属编（婚姻家庭法编）规定；第103条规定的“物权”须由物权编规定；第104条规定的“债权”，须由债编规定（如果不设债编，则由合同法编和侵权责任编）；第109条规定的“继承权”，须由继承编规定。至于第108条规定的“知识产权”、第110条规定的“股权等民事权利”须分别由专利法、商标法、著作权法、公司法等特别法规定；第111条规定的“未成年人、老年人、残疾人、妇女、消费者等的民事权利”，本身就属于弱势群体保护法的任务。《民法总则（草案）》虽然只是罗列性地规定这些权利，势必会与未来民法典的分则各编以及民事特别法发生重复。

因此，为了法典的科学体系，民法总则不应设“民事权利”一章，不应再罗列具体类型的民事权利。

九、正当防卫是合法行为而非免责事由

《民法总则（草案）》第162条： 因正当防卫造成损害的，不承担责任。正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，正当防卫人应当承担适当的责任。

《民法总则（草案）》承《民法通则》旧例，设“民事责任”一章（第八章）。“民事责任”一章主要是关于行为人的违法行为致人损害应否承担民事责任以及承担何种民事责任的规定。《民法总则（草案）》开篇即规定，民事主体应当履行义务，民事主体如不履行义务，“应当依法承担民事责任”（第156条）；接着规定了多数人责任（第157—159条）和责任的具体形式（第160条）。在这之后，《民法总则（草案）》规定了不承担责任的法定情形，包括不可抗力、正当防卫和紧急避险（第161—163条），规定了见义勇为（164条）、责任竞合（第165条）和民事责任优先原则（第166条）。从“民事责任”一章的逻辑结构来看，正当防卫、紧急避险与不可抗力，都是被作为民事责任的法定免责事由予以规定的。这一点在《侵权责任法》中表现得更为突出。㊴《侵权责任法》的安排就更加明确。《侵权责任法》第三章“不承担责任和减轻责任的情形”，就是关于侵权免责事由的规定，其中包括正当防卫（第30条）和紧急避险（第31条）。因此，《民法总则（草案）》中“民事责任”一章与《侵权责任法》也是一脉相承的。

这种情形不仅存在于我国《民法通则》和《民法总则（草案）》，也存在于《日本民法典》《意大利民法典》《俄罗斯联邦民法典》。㊵参见《日本民法典》第72条，《意大利民法典》第2044条、第2045条，《俄罗斯联邦民法典》第1066条、第1067条。与我国情形不同的是，这些国家的民法典是在“侵权行为”里规定了正当防卫和紧急避险，侵权行为属于债的发生根据。债只是一种法律关系，与我国的“民事责任”制度特别强调其制裁性有所区别。㊶《侵权责任法》第1条：“为保护民事主体的合法权益，明确侵权责任，预防并制裁侵权行为，促进社会和谐稳定，制定本法。”

但是，在德国民法和我国澳门地区、台湾地区“民法”里，正当防卫和紧急避险并不是作为免责事由而是作为合法（不违法）行为来规定的。《德国民法典》第227条和第228条明确规定，正当防卫和紧急避险“不是不法的”行为。我国澳门地区“民法”则规定正当防卫行为“视为正当”（第329条），紧急避险行为“为法律所容许”（第331条），对其合法性也作了确认。台湾地区“民法”虽然没有直接确认正当防卫和紧急避险具有合法性，但是从其在法典中所属的章节（总则第七章“权利之行使”）来看，也不难得出相同的结论。台湾地区民法学界一般也认可正当防卫、紧急避险以及自主行为的合法性（不违法）。

从上述情况看，不难发现，正当防卫和紧急避险是合法行为还是免责事由，与法典的制度安排有直接关系。将正当防卫和紧急避险安排在侵权行为制度里，正当防卫和紧急避险总是以免责事由的面目出现的；如果将正当防卫和紧急避险安排在权利救济制度里，正当防卫和紧急避险则是作为自力救济手段而出现，自力救济作为权利救济体系的重要组成部分，其合法性（正当性）自然得到确认。

那么，正当防卫究竟应为免责事由还是合法行为？我国民法典在这个问题上应作何种制度安排？这是一个值得我们认真思考的问题。

这实际上是一个政策选择问题。如果立法鼓励自力救济，那么就应当对正当防卫、紧急避险以及自助行为的合法性（正当性）采取肯定的态度；如果立法只强调公力救济，不鼓励自力救济，那么将自力救济行为作为侵权责任的法定免责事由，规定在侵权责任制度之中，就不失为一种制度安排。

从《民法通则》和《侵权责任法》的制度安排来看，显然我国立法并不鼓励自力救济，不仅将正当防卫和紧急避险作为侵权责任的免责事由，而且也没有规定自助行为，在立法上也没有权利救济的整体制度安排。我国法治进程中存在的公民权利不受重视的情形，或许与我国的这种立法政策有一定的关系。

基于我国公民权利不受重视的现实情况，中共十八大以来，中央特别强调对公民权利的保护。十八届三中全会明确表示“公有制经济财产权不可侵犯，非公有制经济财产权同样不可侵犯”，十八届四中全会进一步提出要“健全公民权利救济渠道和方式”。鉴于此，笔者认为，民法典在权利保障问题上，应全面坚持权利本位的观念，不仅应当宣示权利保护的原则，而且在制度安排上，应放弃《民法通则》的旧例，设“权利的行使与救济”一章以代替“民事责任”一章，承认自力救济应有的法律地位，赋予正当防卫、紧急避险等自力救济行为以合法性（正当性）。

十、诉讼时效与请求权说无法和谐相处

《民法总则（草案）》第八章：诉讼时效。

第167条：向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年，法律另有规定的除外。

《民法通则（草案）》承《民法通则》旧例，规定了诉讼时效制度，第167条关于诉讼时效的基本规定亦与《民法通则》第135条基本一致，所不同的只是将普通诉讼时效期间从2年调为3年。㊷《民法通则》第135条：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”

关于诉讼时效适用的对象（客体），学界一般认为是请求权。㊸参见前引⑭ ，梁慧星书，第243页；王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2003年版，第715页；龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2002年版，第614页。但是，从《民法通则》第135条的表述来看，似乎并不能得出上述结论。该条中的“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效”，也可以表述为“向人民法院请求保护其民事权利的权利的诉讼时效”。所谓“向人民法院请求保护其民事权利的权利”，其主体是民事权利受到侵害的当事人，其相对人是法院，内容是当事人请求法院保护的权利。此项权利即是诉讼时效的对象，也是时效完成所丧失的权利。这种权利存在于当事人与法院之间，本质上不属于平等主体之间的关系。然而，民法上的请求权，是民事权利的作用，基于民事权利而产生，请求权所体现的是平等主体间的关系。因此，《民法通则》第135条之“请求”法院保护的权利与民法上的请求权，虽然都包含着“请求”字样，但并不具有等同的意义。将诉讼时效的客体解释为请求权，显然与《民法通则》的规定不完全相符。

谢怀栻先生曾经对诉讼时效与消灭时效进行了比较，他指出，诉讼时效制度规定的是人民与国家间的关系、人民与法院间的关系。这一制度可以从两个方面来看：从国家方面来看，国家对权利的保护方法是法院强制义务人履行义务，但权利人在一定期间内不行使权利，国家就不再保护，即不再强制义务人履行义务；从权利人方面来看，如在一定期间内不行使权利，就丧失了国家保护其权利的权利。㊹参见最高人民法院《民法通则》培训班：《民法通则讲座》，1986年9月印刷，第280-281页。这种请求国家（法院）保护民事权利的权利称之为胜诉权，诉讼时效期间届满，权利人丧失的是胜诉权。㊺参见前引㊹ ，最高人民法院《民法通则》培训班书，第282页。笔者认为，谢怀栻先生对诉讼时效制度的理解是符合《民法通则》的本意的。按照谢先生的理解，诉讼时效的客体也只能认为是胜诉权，而不是平等主体之间的请求权。

然而，时效制度作为民法的基本制度之一，规范的对象理应是平等主体之间的关系，因此主张时效的客体是请求权，更符合这一制度的本意。而且，随着社会的发展、多元纠纷解决机制的推行，时效不仅适用于诉讼，非诉讼纠纷解决方式（如仲裁）也同样适用时效。因此，问题的根本不在于主张时效的客体是请求权的观点不符合《民法通则》的本意，而在于请求权说与诉讼时效制度难以相容。请求权说要求时效制度规范的是平等主体之间的关系，而诉讼时效制度规范的则是人民与法院之间的关系，二者无法相容。

《民法总则（草案）》关于诉讼时效的规定，问题也在于此。其一方面保留了《民法通则》第135条的规定，另一方面突出了请求权说，如第171条、第172条直接使用了“请求权”的概念，第175条规定了不适用时效的请求权类型。尤其是第169条采取了抗辩权发生主义，㊻《民法总则（草案）》第169条：“诉讼时效期间届满的，义务人可以提出不履行义务的抗辩。”第170条明确了法院在诉讼中的中立地位，㊼《民法总则（草案）》第170条：“人民法院不得主动适用诉讼时效的规定。”更加突出了请求权说，但同时也加剧了《民法总则（草案）》诉讼时效制度的内在矛盾。

正如谢怀栻先生指出的，传统的消灭时效制度与诉讼时效制度不同，它规定的是“个人与个人之间”的关系，㊽参见前引㊹ ，最高人民法院《民法通则》培训班书，第280页。也就是平等主体间的关系。请求权说与平等主体之间的关系具有内在的契合性。因此，为了时效制度的和谐，民法通则应当放弃诉讼时效的概念，采取消灭时效的概念。

结 论

全国人大常委会法制工作委员会李适时主任在十二届全国人大常委会第二十一次会议上作的《关于〈中华人民共和国民法总则（草案）〉的说明》，阐明了标准民法典的任务和指导思想——“编纂民法典的任务是，对现行民事法律规范进行系统、全面整合，编纂一部内容协调一致、结构严谨科学的法典”；“编纂民法典的指导思想是，高举中国特色社会主义伟大旗帜，全面贯彻党的十八大和十八届三中、四中、五中全会精神……贯彻’四个全面’战略布局要求，体现新发展理念和我们党执政为民的宗旨，编纂一部体例科学、结构严谨、规范合理、具有中国特色、体现时代精神的民法典，更好地保护民事主体的合法权益，调整民事关系，维护社会和经济秩序，适应中国特色社会主义发展要求，为实现’两个一百年’奋斗目标、实现中华民族伟大复兴的中国梦提供有力的法治保障”。

按照上述编纂民法典的任务和指导思想，我们有理由认为，我国未来的民法典必须满足两个方面的要求：一是在法典的形式上，达到体例科学、结构严谨、规范合理目标；二是在法典的内容上，彰显党的十八大以来的“四个全面”尤其是“全面依法治国”的精神，体现新发展理念。就前者而言，讲的是十八大以来提出的“科学立法”问题；就后者而言，讲的是民法应秉持的私法精神，即四中全会提倡的“保护产权、维护契约”的问题。

然而，《民法总则（草案）》并没有满足上述两方面的要求。从“科学立法”来说，草案关于交易安全、保护环境、非法人组织、民事权利、诉讼时效的规定不具有科学性；从“保护产权、维护契约”来说，草案关于宪法依据、自愿原则、义务履行原则、法人分类、正当防卫以及民事责任的规定，未能充分彰显私法的精神。

［学科编辑：李 飞 责任编辑：赵 婘］

The General Principles of the Civil Law of the People’s Republic of China (Draft) was submitted for deliberation on June 27，2016，which marked a great progress in the codification of civil law. Nevertheless，there are still many problems in the draft document，making a big gap between it and the general principles needed by a future code of civil law in both ideology and scientificity. We cannot help asking such a question： Is this really the general principles of the civil law in the future?

Civil Code；general principles of the civil law；general principles of the civil law (draft)；scientific legislation；spirit of private law

* 国家“2011计划”·司法文明协同创新中心创新团队首席科学家，中国政法大学比较法学研究院教授、博士生导师。本文系国家社科基金重点项目“中国民法理论体系构建问题”（11AFX003）的阶段性成果。