刑法修改与刑法解释的冲突与消解

瞿目，黄明儒

（湘潭大学法学院，湖南湘潭411105）

刑法修改与刑法解释的冲突与消解

瞿目，黄明儒

（湘潭大学法学院，湖南湘潭411105）

刑法的有效适用依赖于刑法修改与刑法解释二者之间的功能发挥。但由于刑法修改与刑法解释是司法适用过程中的两种选择，是弥补刑法规范出现漏洞的两种途径以及来源于不同的权力主体，致使其容易产生冲突。因此，有必要遵循罪刑法定原则和法益保护原则，通过法益保护原则来权衡某个行为是否值得刑法规制，如果确实需要刑法的介入，则可以在不违背刑法规范既定含义内做出刑法解释，只有当采用刑法解释会违背罪刑法定原则，且该法益确实值得用刑法来保护时，才有必要通过刑法修改的方式来规制该行为，以此消解刑法修改与刑法解释的冲突。

刑法修改；刑法解释；冲突；消解

据不完全统计，从1979刑法颁行到最近修订的修正案（九），刑法的大修小改多达34次。同时，从1997年刑法修订至今，最高人民法院与最高人民检察院相继单独或者联合颁行了300多个刑事司法解释，平均每年要颁行10个刑事司法解释。从以上修法释法的现象不难发现，刑法的修改要早于刑法的解释，1997年刑法修订后，刑法解释与刑法修改出现的频率出现了不同的趋势。而对于有些刑法修改所涉及的内容是否可以通过解释的功能予以解决，是一个值得探索的问题。因此，有必要在刑法修改与刑法解释出现冲突时，提供一个科学合理的方式来予以消解。

一、刑法修改与刑法解释的关系

刑法修改，即是指基于某种目的或者需要，由有权修改刑法的机构对现行刑法的内容做出相应调整，或者改正刑法条文中所存在错误的一种立法活动［1］，是应然之法产生的源头。刑法解释则主要是指最高人民法院与最高人民检察院对于现实生活中发生的具体案件，是否应当以及如何适用刑法进行相关的规定［2］，是实然之法产生的源头。“在法律体系中，存在的不是连续的统一体，而是由此点至彼点的种种跳跃，我们必须通过司法过程寻觅认知法律、理解法律的落脚点。”［3］有学者强调，根据刑法解释原理，对刑法用语，应当适应社会发展，结合现实语境，做出符合同时代一般社会观念和刑法精神的解释，这并不违背罪刑法定原则，相反是贯彻罪刑法定原则的当然要求。［4］笔者赞同罪刑法定原则与刑法解释之间始终是一种对立统一关系的这种观点［5］，但需要进一步具体阐述。

（一）刑法修改与刑法解释存在对立关系

第一，从刑事活动的实质区别上来看，刑法修改属于刑事立法活动，刑法解释属于刑事司法活动。虽然都是基于刑事活动，但刑事立法与刑事司法在具体价值取向上仍然存在差异，例如，稳定性是刑事立法的基本价值追求，因此刑事立法具有稳定性，但刑法解释主要是针对现实生活中所发生的具体案件，由于现实生活中所发生的具体案件会随着社会的发展而变动，因此对于刑法解释而言不可能具有稳定性。

第二，从刑事活动的主体上来看，有权修改刑法的机构只能是全国人民代表大会及其常委会，而进行刑法解释的主要机构是最高人民法院与最高人民检察院。二者在对待相同的问题上可能因为处理问题的出发点不同而导致存在分歧。

第三，从刑事活动的具体内容上来看，刑法修改是由具有刑法修改权的机构根据需要对现行刑法的内容或者错误进行相应调整或者修正的一种立法活动，其主要内容是创设或者变更刑法规范；而刑法解释是对现实生活中发生的具体案件是否适用以及如何适用刑法进行相应阐释的活动，其主要内容是对刑法条文本身进行解释，不能创设刑法规范，也不能违背刑法条文本身的含义。

（二）刑法修改与刑法解释存在统一关系

第一，刑法修改与刑法解释虽然属于不同的刑事法律活动，但其所追求的目的，保障人权、保护法益、打击犯罪的根本目的是相同的。法律为满足不同时期的社会需要，其不能、也不允许频繁地修改、增设法律以使得法网更加严密。［6］因而，从本质上来看，刑法修改与刑法解释是统一的。

第二，刑法修改与刑法解释都应当以罪刑法定原则作为根据与基础。罪刑法定原则既是一项刑事立法原则，也对刑事司法活动起着指导作用，因而也必然与刑法解释活动发生联系，对司法解释的功能、主体、内容、方法等方面起着规范、指导和制约作用。［7］

第三，刑法修改与刑法解释是我国刑法适用的不同选择。立法不能包办所有的司法活动，刑法修改并非是我国刑法适用的唯一出路。所以，在某些情形下，不需要通过刑法修改而是通过刑法解释就能够达到有效适用刑法的目的。只有当在司法适用过程中刑法修改与刑法解释可以达到一个衡平的点，才能更好地保证司法的公平合理，从而维护刑法的权威性。因此，刑法修改与刑法解释在刑法的适用过程中应当是统一的。

二、刑法修改与刑法解释的冲突

（一）刑法修改与刑法解释产生冲突的形式

第一，本可以通过刑法解释来达到有效适用刑法的目的却通过刑法修改的方式来完成。

刑法制定的功能就在于其规范性条文的有效适用。由文字表达出来并由概念和规则组成的刑法规范系统，难以与纷繁复杂的社会事实一一对应。司法者必须借助于某种技术特别是解释技术来处理刑法规范与客观事实之间不能契合对应之处。对于这种技术处理，通常会涉及对法律条文含义的重新界定或者认定，因而可以说刑事司法适用活动即是一种刑法解释工作。［8］同时，由于刑法修改的主体、程序等有严格的规定，若在刑法解释不违反刑法规范内涵的情况下还通过刑法修改的方式来补充刑法规范，不仅是在浪费我国的司法资源，也不利于刑法规范内部的稳定和统一，而且容易造成立法与司法的混乱。但如果对刑法解释的内容都需要通过立法来予以肯定，刑法解释也就没有存在的必要了。因此，在已经对刑法规范做出合理、恰当理解的前提下，就不需要用修改刑法的方式来替代刑法解释。

第二，某些刑法解释有可能超越刑法规范的既定含义。

刑法解释僭越立法，通常是指产生了创设性司法解释，如《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第2款将指使肇事人交通肇事后逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人作为交通肇事罪的共犯予以处罚的规定，可能与刑法总则第25条有关共同过失犯罪行为不能视为共同犯罪的规定产生冲突；又如《关于对变造、倒卖变造邮票行为如何适用法律问题的解释》将对变造邮票解释为伪造行为，也按伪造、倒卖伪造的有价票证罪定罪处罚。然而，“伪造”与“变造”有不同的内涵，这种司法解释就可能超过刑法规范的既定含义。

（二）刑法修改与刑法解释产生冲突的原因

第一，刑法修改与刑法解释是司法适用过程中的两种选择。

刑法解释主要是针对现有的刑法规范，对其进行明确、细化及运用所做出的阐释，因此刑法解释的内容不能脱离刑法规范本身，一旦有超过刑法规范本身所作出的解释则是对立法权的破坏。而刑法修改虽然也是针对现有的刑法规范，但它实际上是通过对其进行废除、修正或者补充而完善了原来的刑法规范。因此，刑法修改与刑法解释在司法适用中所发挥的具体作用不同，但它们仍然是司法适用过程中的两种选择，只是会在如何做出选择前产生交集。正是因为针对的都是刑法规范本身，那什么情况下选择用刑法解释来解决司法适用的问题，什么情况下选择用刑法修改来解决司法适用的问题，这是其产生冲突的导火索。如果不能平衡好在司法适用过程中刑法修改与刑法解释之间出现的冲突，就难以保证刑法规范在司法过程中的正确适用。如果不是刑法修改所能够解决的问题而肆意去修改刑法条文，则会带来更多的问题，更易在罪名、罪状及法定刑问题上造成混乱和不平衡，从而影响整个刑法立法内部的和谐统一及司法的正确执行。［1］因此，刑法修改与刑法解释是司法适用过程中的两种选择是其产生冲突的原因之一。

第二，刑法修改与刑法解释是弥补刑法规范出现漏洞的两种途径。

在刑事立法当中总是难免出现各种漏洞，而刑法修改与刑法解释已经成为弥补刑法漏洞的有效方式。在刑事司法中，法官在适用刑法时可以适当地对刑法规范进行解释，针对某些具体的问题还可以由最高司法机关做出具有法律效力的司法解释，从而以成文的形式弥补现存漏洞，达到有效适用刑法的目的。当刑法条文含混不明确的时候，对于那些应当以犯罪论处而刑法又没有规定为犯罪的，就有必要通过刑法修改的方式来增加相应的条文，同时对于含混不明确的条文也应当将其修改使之变得明确或者废除。那么，对于那些应当以犯罪论处而刑法又没有规定为犯罪的，就只能通过刑法修改的方式将其予以规定，若这个时候仍然采用刑法解释的方法将其定罪处罚实则违背了罪刑法定原则，是不被法律所允许的。由此所产生的问题是，对于那些含混不明确的条文到底是该通过刑法解释还是刑法修改来使其更加完善，从而容易在刑法修改与刑法解释中产生冲突。

第三，刑法修改与刑法解释的冲突本质上是司法权与立法权之间的抗衡。

刑法修改与刑法解释的主体不同，源于刑法解释权与刑法修改权的来源不同，刑法解释权来源于司法机关，而刑法修改权来源于立法机关，因此，刑法修改与刑法解释的冲突本质上是司法权与立法权之间的抗衡。而司法权相比较立法权和行政权则处于相对弱势的地位，这使得司法权在行使的过程中容易遭受到其他权力的侵犯，同样的，如果肆意地行使立法权，动辄就通过立法的方式来修改刑法规范，则容易破坏司法的稳定，不便于司法人员在司法过程中适用刑法规范，极易造成刑法规范的适用混乱，也会影响刑法的权威和公信力。

三、刑法修改与刑法解释冲突的消解

基于上述讨论，有必要正确面对刑法修改与刑法解释之间的冲突，协调处理刑法修改与刑法解释之间的关系。在科学合理的原则之下，为刑法解释寻找一个的必要限度，为刑法修改与刑法解释寻求一种有效的协调机制。

（一）刑法修改与刑法解释冲突消解的原则

从刑法的实践来看，在适用任何刑法规范前，都必须先对刑法进行解释和理解，明确该规范的真实含义，然后才能将其正确地适用于具体的事实，法律解释是实现其裁判的基本需要。［9］刑法解释看似简单，但其背后却有深刻的内涵：不仅意味着对刑法条文之间关系的深刻理解，而且也意味着对刑法条文背后所体现的价值观的深刻领悟。［10］因此，刑法解释在司法实践中的重要地位不言而喻，刑法的有效适用离不开解释。那么该如何协调刑法修改与刑法解释之间的关系，消解其所产生的冲突，有必要遵循以下两个原则。

第一，遵循罪刑法定原则。罪刑法定原则要求明确性，既然在刑法规范的合理范围内可以做出解释，就没有必要再通过刑法修改的方式，此时的刑法修改最多也就是画蛇添足，无益于刑法规范在司法实践中的适用。另外，对于通过刑法解释反而导致僭越立法现象的产生，这更加是罪刑法定原则所不允许的。刑法解释应当在刑法规范既定的含义之下，结合具体的案件事实，做出适当的解释，这样既不会违背国民的预测可能性，也可以达到有效适用刑法的目的。因此，在考察刑法修改与刑法解释之间是否有冲突，应当以罪刑法定原则为基础，来判断究竟是用刑法解释来达到适用刑法的目的，还是选用刑法修改的方式来达到适用刑法的目的。针对刑法修改与刑法解释产生冲突的形式，适用罪刑法定原则予以解决。

第二，遵循法益保护原则。刑法修改与刑法解释产生冲突，主要是基于司法机关在司法活动中针对某种刑法并没有明确规定为犯罪的行为，但又认为该行为有规制的必要，此时到底是选择用刑法解释来达到适用刑法的目的，还是选用刑法修改的方式来达到适用刑法的目的，并没有明确的界限。当刑法并没有明确规定某种行为是否入罪，在这个时候如果选择用刑法解释来解释一个本来就比较模糊的概念，而这个刑法概念模糊的原因有可能是立法时就造成的，有可能是因为社会生活的多变导致的滞后性所造成的，又有可能是法律自身的特点决定的，就很有可能违背罪刑法定原则，但如果该解释在罪刑法定原则之下且又符合法益保护的必要，则可以根据刑法的精神在不违背刑法规范既定含义的前提之下做出刑法解释。而如果刑法解释不符合罪刑法定原则的要求，但又必须规制某种行为以达到保护法益的目的时，此时可以选择以修改刑法的方式来填补疏漏。这样首先通过法益保护原则来权衡某个行为是否值得解释，其次只有当解释都不能弥补刑法疏漏的时候且该法益值得用刑法来保护时，最后才有必要通过刑法修改的方式规制该行为。因此，刑法解释与刑法修改并不排斥，如果充分运用刑法解释规则仍不能解决那些理应当以犯罪论处而刑法又没有规定为犯罪的，就应当增加相应的条文进行规制，并且明确规定其构成要件与法定刑，而对于那些含混的既存规定在无法得出合理解释时，也应当通过修改刑法使其明确。［11］因而，法益保护原则作为权衡某个行为是否值得刑法解释或者值得刑法修改的前提，如果连法益保护的前提都不存在，那就根本没有解释的必要、就更加谈不上对其进行刑法修改。

在面对刑法修改与刑法解释之间的冲突时，应当遵循罪刑法定原则与法益保护原则，用这两个原则来指导刑法修改与刑法解释在司法中的正确适用。至于刑法修改与刑法解释之冲突消解的具体方式，还需要进一步的探讨。

（二）刑法修改与刑法解释冲突消解的方式

首先，对刑法规范在司法适用中所存在的问题，应当分清造成刑事司法问题的不同原因。如果是因为在司法过程中没有严格执法所导致的问题，就并不涉及刑法解释或者刑法修改的问题。如果是基于解释不合理而导致的刑事司法问题，也不涉及刑法修改的问题。通常需要进行刑法解释时是因为刑法规范的不明确，那么刑法规范的不明确导致刑法在适用过程中存在问题，则需要判断刑法规范不明确这一疏漏由来的原因。如果通过合理解释可以解决这一问题，就没有必要启动修改刑法程序，只有在用尽所有解释方法也无法对其进行入罪时，确是因为刑法规范本身对某种行为是否入罪没有规定才有修改的必要，才应该选择修改刑法的方式。

其次，在面对刑法修改与刑法解释之间的冲突时，应当切实遵循罪刑法定原则与法益保护原则。如果可以在罪刑法定原则之下且又符合法益保护的必要下进行合理解释，则可以根据刑法的精神在不违背刑法规范既定含义的前提之下做出刑法解释，从而确保刑法的准确适用。如果进行刑法解释会违背罪刑法定原则，就是当刑法解释都不能弥补刑法疏漏之时，但该被侵犯法益确实值得用刑法来保护时，才有必要通过刑法修改的方式规制该行为。通过罪刑法定原则与法益保护原则来指导和制约刑法修改与刑法解释在司法实践中的适用，能够从实质上消解刑法修改与刑法解释之间的冲突，协调刑法修改与刑法解释在司法实践中的适用。

最后，只有针对性地应对刑法修改与刑法解释之间的冲突，才能找到最合适刑法修改与刑法解释之冲突消解的方式。对于不适当的刑法规范，应当通过有权机关进行修正，但为了保障刑法的稳定性，则应当尽量避免不当刑法修改的产生，而可以适当地通过事后的刑法解释对其予以正确适用。

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［3］本杰明·N·卡多佐.法律科学的悖论［M］.董炯,译.北京:中国法制出版社,2002:86.

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（责任编辑：张惠fszhang99@163.com）

The Conflict and Elimination of Criminal Law Amendment and Criminal Law Interpretation

QVMu,HUANGMing-ru

（FacultyofLaw,Xiangtan University,Xiangtan 411105,China）

The amendment of criminal law and the interpretation of criminal law play an important role in the effective application of criminal law.However,due to the criminal law amendment and criminal law interpretation is the two options of judicial application,and is the two ways to make up for the criminal law’s loopholes and from different power subjects,conflict between them happens as a result.In view of this,it is necessary to abide by the principle of legality and the principle of the protection of legal interests,and to judge whether an act is worthy of criminal law through the protection of the principle of legal interests.In case criminal intervention is needed,criminal law interpretation can be done without violating criminal law norms. If the interpretation of criminal law violates the principle of legally prescribed punishment for a specified crime,and the legal interest is worth protecting by criminal law,it is necessary to regulate the behavior by modifying the criminal law so as to dispel the conflict between criminal law amendment and criminal law interpretation.

criminal law amendment;criminal law interpretation;conflict;elimination

D914

A

1008-018X（2017）01-0088-05

2016-12-20

教育部人文社会科学研究规划基金项目（13YJA820017）；湖南省教育厅科学研究重点项目（13A101）

瞿目（1990-），女，湖南长沙人，湘潭大学法学院刑法学硕士研究生。黄明儒（1967-），男，湖北监利人，湘潭大学法学院教授，博士生导师。