中国反垄断执法中立性辨析

谭 袁

中国最近两三年的反垄断执法，尤其是国家发改委针对高通、十二家日本企业、三星①需要说明的是，国家发改委针对三星等六家液晶面板企业价格垄断行为的处罚依据是《价格法》，而非《反垄断法》，因为上述价格垄断行为发生在2001年至2006年期间，此时《反垄断法》尚未颁布。等境外企业所展开的反垄断执法在全世界都引起了广泛关注。不过，欧洲及美国的官员、行业协会认为中国反垄断执法主要针对外国企业，存在执法选择的“偏见”。②See Yi Shin Tang， Lawmaking process and non-governmental stakeholders in China's Antimonopoly Law， E.C.L.R.2015， 36（4）， 174-180.有学者认为，中国反垄断法模糊性的语言为执法机构的选择执法对象提供了便利，反垄断法被用来“骚扰”外国企业，而不是促进竞争。③美国著名的法学家，纽约大学、芝加哥大学的理查德·爱泼斯坦教授即持有此种观点。See Richard Epstein，Controlling Chinese Antitrust Abuses Against Foreign Patent Owners Requires U.S.To Make Sound Decisions At Home， http：//www.forbes.com/sites/richardepstein/2015/01/08/controlling-chinese-antitrust-abuses-against-foreign-patent-owners-requires-u-s-to-make-sound-decisions-at-home/.可见，外国舆论普遍认为中国的反垄断执法主要针对的是外国企业，是借反垄断之名行打击外国企业保护本国企业之实。国内学者则认为中国反垄断执法主要针对的是民营企业，而非国有企业。“反垄断执法机构在执法时应一视同仁，但就目前的情形来看，中国反垄断执法机构选择性执法的问题仍时有发生。在国内来看，中国反垄断执法机构的执法对象主要还是中小企业的违法行为，而对于垄断行业尤其是国企垄断行业的执法情况并不乐观。”①陶野、储殷：《中国反垄断法实施情况研究》，《中外企业家》2014年第13 期。“在对具体的行业治理上，反垄断执法机构会尽可能回避管制行业（如电信、石油、水、电等）的垄断行为审查。”②王自力、王岳龙、阮敏：《反垄断实施宽严特征研究：一个分析框架》，《当代财经》2014年第2 期。

总之，中国反垄断执法正面临两方面的质疑，即在中外企业二者之间执法重点偏向了外国企业，在国有企业与民营企业二者之间偏向了民营企业。中国反垄断执法是否存不中立的情形，这一问题从表面上看似乎无关紧要，实则不然。一方面，如果中国反垄断执法确实存在内外有别，对外国企业构成歧视，那么就必须予以纠正；如果外国企业受到中国反垄断执法的不公平对待只是国外某些别有用心人士攻击中国的一个“噱头”，则必须从理论上对这种固有的偏见予以坚决回击，否则，中国将无法主导自身反垄断执法话语权，正当的执法活动将受到不当干预，进而会严重影响中国竞争秩序的维护。另一方面，反垄断执法不应因企业所有制的不同而有所区别。中国反垄断执法在国有企业与民营企业之间是否存在明显的差异，这不仅关系到民营企业的生存环境，也关系到民众对国有企业尤其是垄断行业垄断行为之关切能否得到积极回应。因此，结合中国反垄断执法实践，客观深入地探讨中国反垄断执法是否存在不中立这一问题，是中国反垄断法理论界和实务界亟需解决的问题。

一、反垄断执法中立性争论的由来

选择性执法原本是行政法概念，有学者将其界定为“国家根据情势需要什么时候严格执行哪部法律，采取什么执法手段，什么时候放松哪部法律的执行，什么时候严格执行哪个具体的案件，采取什么执法手段，什么时候对哪个案件执行特别对待的视具体情况而定的执法方式”。③戴治勇：《选择性执法》，《法学研究》2008年第4 期。选择性执法表明执法机构具有在执法依据、执法手段、执法对象等方面的选择自由。就理想的状态而言，执法机构应当进行全面的执法，但囿于执法资源、执法成本等因素的限制，执法机构无法对每一个行政违法行为都展开执法。因此，从最终的结果来看，现实中的行政执法必然是不全面的，从执法主体来看，其所展开的执法注定是选择性的。然而，执法主体的这种选择权可能被滥用，因此行政法学者更多地是从选择性执法所固有的负面效果出发探讨如何将其减至最低。根据行政法意义上选择性执法的含义，反垄断选择性执法可以被界定为：反垄断执法机构为了实现某一特定时期的竞争政策，从而对市场上所存在的垄断行为进行选择，有针对性地展开执法活动。

关于中国反垄断执法是否中立的质疑④我们认为，实践中为相关主体所指责的反垄断选择性执法问题，实际上就是质疑反垄断执法是否中立。但鉴于“选择性执法”已经成为实践和理论中探讨该问题所常用的术语，因此我们将交替使用选择性执法与“执法中立性”这两个术语。，始于2013年、2014年中国反垄断执法机构的相关执法活动。反垄断选择性执法这一问题之所以在中国引发广泛关注和讨论，缘于美国相关商会组织对中国反垄断执法机构针对外国企业展开反垄断的指责，认为中国反垄断执法机构对外国企业展开了密集的执法活动，这种选择性的反垄断执法使得外国企业感觉到自己在中国不再受欢迎。中国反垄断执法机构2013年、2014年针对三星、合生元、微软、奔驰、宝马、奥迪及高通公司展开反垄断调查与处罚在国内外引起了较大反响。中国上述的反垄断执法使得外国商会、企业和政府认为中国正针对外国企业展开一种选择性执法，旨在借此保护本国的产业和企业。⑤2014年9月，美国商会发布一份报告，称中国对已实施六年之久的反垄断法利用具有主观性，执法机构的执法也偏向了中国的行业政策和企业，歧视性地使用反垄断法违背了中国在加入WTO时所作的承诺。参见凤凰财经：《美国商会称中国歧视性使用反垄断法违背WTO承诺》，http：//finance.ifeng.com/a/20140909/13080761_0.shtml，最后访问日期2016年12月5日。美国总统奥巴马及财政部长雅各布·卢都曾针对中国的反垄断执法向中国施压。对于中国针对外国企业所展开的反垄断执法，西方各界普遍将其贴上“选择性执法”的标签而予以抨击。

在国内，同样有学者认为中国存在选择性执法。虽然反垄断执法机构对中国电信、中国联通涉嫌垄断的行为也展开了调查，但最终不了了之。这非但没有减轻外界关于中国对国内企业区别适用反垄断法的质疑，反而留下了中国对国有企业选择性反垄断的印象。“此前民众对一般公众熟知的垄断行业国企，比如石油、电力、铁路、航空、烟草等至今未展开真正意义的反垄断执法调查就心存不满，如今（对中国电信和中国联通）立案调查却又是如此结果”，这不免给人留下不针对国有企业执法的印象，反垄断执法“忌讳歧视性、象征性或选择性执法”。①刘云亮：《反垄断执法机构责任清单研究》，《财经法学》2016年第1 期。

可见，对于中国的反垄断执法活动，国内外均指责其具有选择性执法的嫌疑。尽管都贴上了“选择性执法”这一共同的标签，但显然是在不同层次上来使用的：域外相关主体认为，相对于中国国内的企业，反垄断执法机构对外国企业进行了选择性的执法；而域内相关主体则认为，相对于国有企业而言，反垄断执法机构对民营企业选择性地适用了反垄断法。值得注意的是，虽然国内外相关主体在中国存在选择性执法这一点上具有共识，但对于彼此的观点又持有非常耐人寻味的态度：认为反垄断执法机构对民营企业进行选择性执法的中国学者，坚决反对国外相关主体关于中国反垄断执法机构针对外国企业展开选择性执法的指责；而国外相关主体则赞同中国对于本国的国有企业确实未能严格适用反垄断法，并进而用诸如“竞争中立”等理论作为论证的工具，以意图使中国国有企业退出那些关系国家经济命脉和国计民生的领域，从而实现自由化、私有化的目的。

尽管国内外各界对于各自所提出的选择性执法有着不同的理解，但他们都共同指向了中国的反垄断执法，认为中国的反垄断执法机构在执法的过程中存在歧视性、选择性，反垄断执法机构则分别对国内外的指责予以了有针对性的反驳，这种交锋甚至惊动了相关国家的总统、财政部长、副总理，所涉及的层级之高实属罕见，关于中国反垄断是否存在选择性执法的争议也缘此而生。

二、关于中国反垄断执法中立性的两个认识误区

关于中国反垄断执法不中立的指责主要集中在两个方面，即“内”“外”有别和“国”“民”有别。如果事实果真如此，则中国主要针对外国企业和民营企业展开反垄断执法，我们认为这是与事实不符的，存在认识误区。

（一）反垄断执法“内”“外”有别的认识误区

关于中国反垄断执法存在选择性的批判，其本身也存在选择性的问题。换言之，这种批判并不客观，而是片面性的。在批判时，他们往往只会选择对自己有利的事实，然后将其无限放大，作为支持自己观点的论据，而对于不利于自己观点的事实，要么选择轻描淡写，要么直接无视。国内外相关批评人士所作的批判，有些实际上已经超出了纯粹的学术探讨范围，而是带有强烈的政治利益诉求，但这种利益诉求本身也不具有正当性。

1.“内”“外”有别指责的误区及现有回应的无力

首先，关于中国反垄断执法存在“内”“外”有别的指责建立在对中国反垄断执法整体事实的片面理解之上，而对这种指责的现有回应则显得苍白无力。对于中国反垄断是否存在选择性执法这一问题的回答，从表面上看似乎并不困难，因为我们可以将反垄断执法机构进行的所有执法都进行逐一审查，尤其是在当前中国反垄断法实施年代尚不久，案件总量尚处于可逐案分析的阶段更是如此。但是，对中国存在反垄断选择性执法的指责，却有意无意犯了“盲人摸象”的错误。“统计分析方法往往是建立在大量观察基础上的。只有进行大量观察，才能消除偶然因素导致的偶然结果，才能综合分析归纳得出正确的结论。在进行统计数量分析时，由于数据偏少，或数据的识别力较低，有可能出现多个不同甚至是相互矛盾的经济理论或模型同时并存的情形。”②张翠凤：《统计分析应避免的几个误区》，《中国统计》2010年第5 期。可见，即便是对于同一客观事实、同一数据，不同人从不同的角度却可以得出完全不同的结论。据相关统计，“截止2014年8月底，发改委查处内资企业302家，外资企业33 家；工商部门立案查处39 家，其中外资企业2 家；商务部审结875 个案件，完全由境外企业参与的只占55%。”①王雪玉：《反垄断：中国“游戏规则”的重塑》，《金融科技时代》2014年第12 期。对于中国反垄断执法的这一客观事实，国外学者及相关机构得出了中国存在选择性执法的悲观结论，而中国学者及相关机构则以此作为驳斥的论据。而造成此种不同结果的原因，主要在于双方对于这一客观事实都只选取了对自己最为有利的部分，在此基础上推导出自己的结论。

国外学者及相关机构所指的中国存在选择性执法，主要是针对2013、2014年中国针对外国企业所展开的一系列反垄断执法而言的，这一段时间的执法是如此的集中，以至于给他们留下了中国借反垄断之名打压外国企业的印象。如果仅仅从2013年、2014年的执法来看，得出这种结论似乎也并非完全无理，因为能够给人留下印象的往往都是那些颇具影响力的事件，尽管在这两年中国也对国内的一些企业展开了反垄断执法，但相对于这些针对国外企业所展开的反垄断执法而言，其影响力——尤其是对于国外学者及相关主体而言——显然要小得多。然而，中国学者及相关机构在进行反驳时，选择性地将2013、2014年的执法置于自2008年反垄断法实施以来的整个反垄断执法历程中予以分析，这样，整个基数将增大，在国外看来2013、2014年所具有的选择性执法特性就会淹没于整个执法过程之中从而显得没有那么“耀眼”，这看似有力地回击了国外关于中国存在选择性执法的质疑，但却无法从根本上打消国外相关主体的疑虑。

其次，关于中国反垄断执法“内”“外”有别的指责，建立在未对中国反垄断执法机构进行全面了解的基础之上。在国外学者及相关机构看来，中国的反垄断执法机构主要就是指国家发改委、国家工商总局和商务部，②See Angela Huyue Zhang， Bureaucratic Politics and China's Anti-Monopoly Law， 47 Cornell Int'l L.J.671， p680（2014）.也即中央的三个执法机构，而鲜有提及地方的相关反垄断执法机构。这也并不奇怪，因为人们对其他国家相关制度的了解，往往都会首先关注这些国家最典型、最主要的制度内容，常常误以为这就是这些国家制度的全部内容。例如对于美国的反垄断执法机构，大多数人都能指出是联邦贸易委员会和司法部反垄断局，但对于州一级的反垄断执法机构，则并不能为大多数人所关注。从国外学者及相关机构所抱怨的中国存在选择性执法的案件来看，也主要集中在由这三个中央执法机构尤其是由国家发改委查处的案件。而中国学者和相关机构在反驳国外关于中国存在选择性执法的指责时，所列举的案件——特别是作为证明不存在选择性执法特性的案件，主要是由地方反垄断执法机构所查处的。显而易见，中外各自所述及的对象并不对应：国外学者及相关机构实际是指责中国的中央反垄断执法机构存在选择性执法的问题，而中国学者及相关机构则以那些并不在国外学者及相关机构所指责范围之内且主要由地方反垄断执法机构查处的案件作为证据，以证明中国的反垄断并不存在选择性执法的问题。这种对执法主体范围界定的不同也是主观选择的结果。所以，表面上看似激烈的交锋掩盖下的却基本上是自说自话。

总之，中外双方关于中国反垄断选择性执法这一问题的讨论，实际上是在不同层面上展开的。就时间来看，国外学者及相关机构选取的时间段要短，而中国学者及相关机构选取的则要长；就执法的层面来看，国外学者及相关机构选择的主要是中央层面尤其是国家发改委的执法，而国内学者及相关机构则选取了中央层面与地方层面的综合执法。这样，国外学者及相关机构所选取的对象无论是从时间还是层次上来看都要更为集中，或者说选取了普遍中的特殊，国内学者及相关机构所选取的对象则更为普遍宽泛，或者说选取了包含了特殊的普遍。以普遍回应特殊，从逻辑上讲自然无法平复特殊之质疑。

2.“内”“外”有别选择性执法批判背后之利益诉求并无正当性

国外学者及相关机构之所以提出中国存在选择性执法的问题，就是希望通过向中国反垄断执法机构施压，从而使其将执法的重点从国外企业转移，减轻这些企业在中国所面临的反垄断压力。事实上，这些国外企业在中国所从事的垄断行为，只不过是它们之前或正在其他国家、地区所实施的垄断行为的延续或翻版。“这些卷入反垄断调查的跨国企业，在其他国家市场上也是被反垄断的常客。根据安邦咨询的统计，微软此前在美国、日本、韩国、欧盟等多地都被指控涉嫌垄断；高通在欧盟经历了长达四年的反垄断调查；夏普、三星、LG等液晶厂商在美国及欧洲均遭遇过反垄断诉讼。”①吴思：《中国反垄断将成常态》，《中国经济报告》2014年第9 期。对于这一点，指责中国选择性执法的国外学者及相关机构自然了解，但他们之所以仍然选择指责，其背后的逻辑则是：既然中国本国的企业存在垄断行为却并未遭受调查，那么国外企业所从事的垄断行为也不应当被调查，国外企业与国内企业在反垄断调查方面应当享有“平等”的待遇。这实际上是要求享有一种“不法的平等”。

“不法的平等”是1957年德国著名的公法学者杜立希教授提出的，是指行政相对人以平等对待为由，要求行政主体遵循其同样情况下已做出的违法先例或者违法行为仍然做出违法行为。②汪燕：《选择性执法的法律属性探析》，《政治与法律》2013年第5 期。换言之，行政相对人因从事违法行为而应当受到处罚时，提出之前有类似的行为并没有受到处罚，以此主张自己应当享有平等的待遇因而也不应当受到处罚。但是，根据行政法理论，这种主张是无法得到支持的，否则，所有的违法行为都可能逃避制裁，因为在每一个领域中都不难找出一两个未受处罚的先例。“作为行政自我拘束之根据的行政惯例或先例本身必须合法，违法的行政先例不能构成平等原则的基础”。③周佑勇：《行政裁量的均衡原则》，《法学研究》2004年第4 期。就行政相对人的请求权而言，不能要求行政机关援引不法的先例而给予平等的待遇，如公民不能以公安机关未取缔他人的违规行为，而主张自己遭取缔为违法之决定。④陈新民：《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社2002年版，第41页。在现实中，并不是所有的违法行为都能够被发现，尽管对所有的违法行为都做到“违法必究”只是一种理想，但是，对于那些确实已被发现的违法行为，如果行政机关不依法予以追究的话，则是严重的失职。

对于反垄断执法的后发国家而言，步发达国家之“后尘”似乎是一个保险的选择，因为这些跨国公司在发达国家所从事的垄断行为往往都已经被调查得一清二楚，后发国家只需要检视这些跨国公司在本国是否从事了类似的垄断行为即可，在执法方式、证据的收集等方面都可以借鉴发达国家的做法。所以，从这种意义上来说，中国反垄断执法机构选择对微软、高通等公司展开反垄断调查和执法，原本应是一种稳妥的、不会引起争议的一种反垄断路径选择，但事实却正好相反，受到了选择性执法的指责。这说明，在反垄断的国际舞台上，西方发达国家仍然牢牢掌握着话语权，这对于处于反垄断执法初期的中国而言并非有利之事。

对于在其他国家或地区遭受到了反垄断调查、查处的跨国公司，一旦中国对其展开调查，就以中国存在选择性执法作为理由予以反对，这只不过是另一种“双重标准”在反垄断领域的体现。退一万步而言，即便中国在反垄断方面存在选择性执法，则针对外国企业在中国所从事的垄断行为进行查处也是本国主权范围内之事，并不因为未对相关中国企业的垄断行为展开调查而失去其正当性。

（二）反垄断“国”“民”有别的认识误区

关于“国进民退”的争论并未终止，这种争论存在于各个领域之中。在反垄断方面，关于反垄断执法机构是否在国有企业和民营企业之间存在选择性执法的激辩，就是这种争论的一种延续。事出必有因，之所以在国内也引发了关于某些国内企业相对于其他国内企业而言是否在反垄断方面遭受了不平等待遇的质疑，也与反垄断执法不无关系。

2011年，国家发改委曾宣布对中国电信和中国联通涉嫌垄断的行为展开调查。两年之后，国家发改委表示将对和老百姓密切相关的石油、电信、银行和汽车等领域展开反垄断调查。①腾讯财经：《发改委将对石油电信银行等领域发起调查》，http：//finance.qq.com/a/20130815/013712.htm，最后访问日期2016年12月14日。但是，“‘只闻楼梯响，不见人下来'，对两大网络运营商的调查结论至今不知其踪，砍向石油和银行业的大刀也有挥空之嫌。显然，这些无头公案均成了中国式反垄断选择性执法的口实。”②社评：《用行动证明中国反垄断不是“内外有别”》，《IT时代周刊》2014年第17 期。不过，仅凭目前鲜有针对国有企业的反垄断执法或者业已展开的执法仍然杳无音信就得出中国在不同所有制企业之间存在选择性执法的结论，未免过于武断和轻率。

1.选择性执法的主动性与被动性之分

一般而言，行政机关的选择性执法，是其主观选择的结果，它具有进行选择性执法和不进行选择性执法的自由。假若是因受制于某种特定的体制或者是因其他的客观因素，导致其无法对特定的企业展开反垄断执法的话，则这是一种被动的选择性执法，单就该行政机关而言，应不属于通常意义上的选择性执法范畴。

在中国，反垄断执法权在中央层面是由三个机构所共享的，按照当前的行政体制，这三个具体的执法机构均为司局级。而那些被认为从事垄断行为的国有企业，其行政级别有些却要高得多。企业具有相应的行政级别，这也与中国特定时期的改革有关。许多央企的前身大多是原国务院的相关部委，或相关部委直属的企事业单位，例如中国核工业集团公司前身是国家核工业部，中石油的前身是石油工业部。“原来这些机构都是正部级单位，后来转变为央企之后，虽说取消了行政级别，但其负责人仍享有副部级甚至部级待遇，经营的资产也相当庞大，旗下的员工上百万人，掌握着国家安全和国家经济命脉。”③刘泉红，钟华：《基于国有企业市场优势地位的反垄断对策研究》，《中国价格监管与反垄断》2014年第8 期。这一客观现实决定了反垄断执法机构在对这些国有企业的垄断行为展开调查时，不得不面临着“店大欺客”的困境。尽管从理论上而言，反垄断执法机构应当对任何涉嫌垄断的企业展开调查，而无论其强或弱，但在现实中我们却无法回避这一问题。“有些国有大企业甚至还带有部级或者副部级的行政级别，在这种情况下，如果执法机关没有足够大的独立性，没有足够高的权威，它的执法工作就会受到其他政府机构的影响。例如，中国电信和中国联通一案在开展调查之后久久没有下文。其他涉及央企的反垄断执法也受到了社会质疑。”④王晓晔：《我国反垄断法实施的成就与问题》，《中国工商管理研究》2014年第9 期。

当前的反垄断执法权分散而且执法机构的级别不高是导致垄断行业反垄断执法不力的一个重要原因，主要是客观因素的制约而非主观方面的自主选择使得反垄断执法机构在对垄断行业的国有企业查处方面步履维艰，以至于给人留下了在对这类企业反垄断方面存在选择性执法的印象。但就反垄断执法机构本身而言，它们并不具有在垄断行业反垄断方面选择性执法的主观动机。

2.反垄断法并不反对垄断行业的垄断状态本身

垄断状态主要基于三种途径而得以产生：一是企业通过合法、勤勉而精明的经营，不断成长壮大从而具有了垄断状态，对于获得这种垄断状态的经营行为自然应当予以保护；二是企业通过如打击、排挤其他竞争者等方式获得了垄断地位，对于以此种方式获取垄断状态的行为无疑应予以反对；三是通过国家或政府的授权从而获得了垄断状态，如中国《反垄断法》第七条就规定“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护……”。这就是从法律上对这些行业中的企业所具有的垄断地位予以承认并进行保护。

反垄断法反对的不是企业依法所具有的垄断状态，而是反对企业从事垄断行为以获取垄断状态，或者利用依法所获得的垄断状态从事垄断行为。那些受到诟病的国有企业所处的行业如电信、石油、电力等，往往都是垄断行业，而在这些行业中的企业自然就居于垄断状态。这些行业之所以呈现出垄断形态，主要是因为水、电、油、气等公用事业是生产力发展到一定阶段、人类生活和经济社会化的产物。⑤参见史际春：《资源性公用事业反垄断法律问题研究》，《政治与法律》2015年第8 期。事实上，垄断状态本身就能够引起人们的警觉和反感，因为正如政治上的独裁会褫夺民众的自由一样，垄断这一经济上的独裁则常常会掠夺人们的财富。因此，对于普通民众而言，垄断状态与垄断行为是没有区别的，垄断状态即意味着企业准备或业已从事了垄断行为，而垄断行为的实施则来自于垄断状态的支撑。但是，执法机构以及理论界却必须对垄断状态和垄断行为予以区分，不能先入为主地就直接认定具有了垄断状态就一定会从事垄断行为，二者之间并不具有必然的联系——尽管在实践中二者常常形影相随。普通民众直观的感受与执法机构、理论界所必须恪守的严谨分析之间发生了冲突，从而使得民众以及部分学者产生了执法机构对垄断行业企业存在选择性执法的印象。

中国的反垄断执法机构对于垄断行业是否存在选择性执法，不能仅仅以执法的数量来予以衡量，这些行业中的垄断状态是依法受到保护的，问题的关键在于应当考察这些企业是否利用这种垄断状态从事了垄断行为——主要是滥用市场支配地位的行为。居于垄断行业的国有企业即便没有从事垄断行为，其所拥有的垄断地位也往往会使人确信其从事了垄断行为；相反，中小企业即便从事了垄断行为，也往往会因为其不具有垄断地位而被忽略，或被认为没那么严重。换言之，垄断行业的国有企业较之于一般行业的中小企业而言，民众对其的垄断容忍度更低，甚至趋近于“零容忍”。这样，一旦人们发现自己所认为的垄断行业中存在的垄断行为没有受到调查或处罚，就会认为执法机构对该行业以及该行业内的企业有所偏袒，也即存在选择性执法。如果仅仅因为执法机构未对依法享有垄断状态的国有企业展开执法就将其定性为选择性执法，显然是不科学的，也是不具说服力的。

3.垄断行业反垄断执法难以回应民众之期待

具有垄断地位的国有企业不能被理所当然地认为从事了垄断行为从而应当遭受反垄断调查。但是，对于垄断行业中具有垄断地位的国有企业，如果其确实涉嫌从事了垄断行为，如中国电信和中国联通涉嫌在宽带接入和网间结算方面进行垄断一案，目前反垄断执法机构对这类案件所展开的执法是否能被界定为选择性执法呢？ 是不是因为中国电信、中国联通案目前仍然没有最终的调查结论，发改委承诺对石油、银行等行业展开反垄断调查而未调查，依据这些事实就能断定执法机构在垄断行业中实行的是选择性执法？

2011年11月，国家发改委对中国电信和中国联通涉嫌垄断一案展开调查。调查历时一年左右的时间，调查发现中国电信和中国联通利用市场支配地位收取高额费用。同年底，中国电信和中国联通分别向国家发改委提交了中止调查的申请，承诺进行整改。国家发改委于2014年2月表示，其正在根据《反垄断法》的相关规定，对两公司是否完全履行承诺、相关整改措施是否消除了涉嫌垄断行为后果等情况进行评估。自2014年2月以后，关于该案件再无相关信息，从而使得对该案抱有很大希望的人士失望不已，认为该案件最终会不了了之，民怨一时也甚嚣尘上，这也成为相关人士断定中国在垄断行业存在选择性执法的力证。但这种推断值得商榷。

该案涉及金额较大，一旦垄断行为最终查证属实，两企业最终可能都面临着少则数亿，多则数十亿的罚款。这也是国家发改委首次对垄断行业中的国有企业展开反垄断执法，在证据的收集、垄断行为的认定、罚款的确定等方面格外谨慎也属正常。例如国家发改委对六家境外液晶面板生产企业从事价格垄断行为一案的查处前后长达六年多的时间。反垄断案件的调查并非易事，而是需要很长的时间，对于那些案情复杂、影响力较大的案件而言更是如此。

中国电信和中国联通涉嫌垄断一案之所以被认为不了了之，主要是由于执法机构在信息披露方面仍有待改进，面对社会关注度如此之高的案件，执法机构应当在适当的时候披露案件调查的最新情况。原国家发改委价格监督检查与反垄断局局长许昆林所说的会在“适当时候依法作出处理决定”绝非一句空话。而国家发改委在2013年承诺对石油、银行、汽车等行业展开反垄断调查，虽然除汽车行业的反垄断已经展开并作出了相应的处罚外，石油和银行等民众更为关心的行业仍然没有相应的反垄断调查，但并不能据此就认为执法机构将不会对这些行业中的垄断行为展开反垄断执法。

总之，反垄断执法机构在进行反垄断执法时，应当对民众的期待进行及时有效的回应，以避免民众因信息的匮乏而误判了执法机构的执法动向，从而形成一种错误的观念。

（三）反垄断执法中立性的本质

反垄断法执法的中立性，要求反垄断法执法机构应当客观地对待垄断行为，在查处垄断行为时，不能因垄断企业“国籍”的不同而区别对待，也不能因垄断企业所有制的差异而不一视同仁。这是反垄断执法中立性的基本要求，违反这一要求的选择性执法很容易被察觉并受到批评，因此，要保证反垄断执法在这两方面的中立性并不困难。

从理论上来讲，作为在抽象意义上所指代的反垄断执法机构是一个利益超然的主体，它不具有自身独特的利益诉求，其主要而且事实上唯一的功能就是最大限度地有效展开反垄断执法，借此维护公平、自由、有序的竞争秩序。在这种意义上，反垄断执法中立性的本质就是指反垄断执法机构应当以“垄断存在”为导向展开反垄断执法，这种执法不会考虑执法对象的“身份”，也不会考虑这种执法是否会给执法机构本身带来何种利益或声誉。这种反垄断执法对于反垄断执法机构而言就是目的，而不是实现诸如自身利益的手段；对于维护竞争秩序而言就是一种手段，执法本身就不再是一种目的，也即不能为了执法而执法，必须是为了维护竞争秩序而执法。

但是，执法的实践要求我们不能仅仅满足于理论上的这种假设，因为在实践中实际展开执法的并不是抽象的反垄断执法机构，而是具体的有血有肉的执法人员。抽象的反垄断执法机构与具体的反垄断执法人员之间的这种客观分离要求我们必须关注实践中因这种分离而导致的与反垄断执法中立性要求不符的情况，即防范反垄断执法被反垄断执法机构当成是一种手段而非目的本身。这是反垄断执法中立性所面临的真正挑战。

三、反垄断执法中立性面临的真正挑战

中国反垄断执法机构既不存在内外资企业之间的选择性执法——不妨将其称之为第一种意义上的选择性执法；也不存在不同所有制企业之间的选择性执法——不妨将其称之为第二种意义上的选择性执法。但是，这并不意味着执法机构就不存在这两种意义之外第三种意义上的选择性执法，即反垄断执法机构为了彰显自身在反垄断方面所取得的成就，有意或无意地选择那些最能够引起广泛反响的典型案件展开执法，而忽视那些同样会对市场竞争造成严重影响但社会影响力可能不大的垄断行为。换言之，执法机构为了自身的利益而在案件的选择方面“挑肥拣瘦”。这种“挑肥拣瘦”的标准既不是在内外资企业方面选择外国企业展开执法，也不是在不同所有制的企业之间选择更为容易查处的民营企业，而是案件本身所可能带来的社会影响力的大小。这种意义上的选择性执法才是反垄断执法中立性面临的最大挑战。

（一）“竞争执法锦标赛”的弊端分析

中国当前在中央层面由国家发改委、国家工商总局和商务部三个部委共享反垄断执法权，这一体制的形成既有历史方面的原因，也有部门利益的推动。“通常某一组织是为履行某一特定职能而创立的，当这一职能不再需要时，该组织就面临重大危机：它要么去发现新的职能，要么就坐以待毙。”①［美］塞缪尔·P.亨廷顿：《变化社会中的政治秩序》，王冠华、刘为等译，上海人民出版社2008年版，第12页。在《反垄断法》颁布以前，相关部委内部就设有专门的机构，针对市场上的各种垄断行为展开执法活动。对于这些部委而言，在《反垄断法》颁布以后如果不能继续使自己享有这种权力，则其将失去继续执法的合法性，其内部之前所设立的相关机构就面临着被撤销的“危险”。因此，其必定会在权力的重新“洗牌”中尽可能确保自身不受到太大冲击，甚至还可以凭借自身在反垄断这一领域中的执法经验这一优势，争取到更大的权力。对于那些本身尚不具有反垄断执法权的部委而言，其亦可以在这场权力的配置中提出一些要求，一旦能够获得批准，则伴随着该权力而来的是可以设置新的机构、编制相应的人员。

确定目前的三个部委为反垄断执法机构，这并非一劳永逸，执法权在未来仍然有可能易主。因此，对于这三个执法机构而言，保持或者巩固自身执法权最好的方式就是通过不断的反垄断执法来证明自身在反垄断方面所具有的不可替代性。这样，在三个反垄断执法机构之间就形成了一种竞争，这就如同是地方政府之间存在的那种“晋升竞标赛”一样①参见周黎安：《晋升博弈中政府官员的激励与合作——兼论我国地方保护主义和重复建设问题长期存在的原因》，《经济研究》2004年第6 期。。既然存在竞争，就意味着存在参照物，每一执法机构的执法情况都会被“拿来”同其他执法机构进行比较。来自外界的评价会给每一执法机构施加一种无形的压力，从而促使其不断推动本机构的反垄断执法工作。可以说，商务部在这方面首先走在了前列。

在2008年《反垄断法》实施之后，商务部就禁止了可口可乐收购汇源果汁，该经营者集中案件在国内外引起了广泛的关注。2012年11月16日，商务部又主动公布了截止当时其所审结的458 件无条件批准的案件。可以说，无论是在案件的社会影响度还是在案件的数量方面，商务部都占据了绝对的优势。外界对商务部反垄断执法工作的盛赞，对于国家发改委和国家工商总局而言，则是一种巨大的无形压力，因为当时这两个部门尚未真正展开实质性的反垄断执法工作。不过，国家发改委和国家工商总局以自己的行动及时化解了这种压力，这两个机构都在2013年取得了突破性的进展。国家工商总局在2013年7月26日集中公布了由地方相关工商机关查处的12起案件，国家发改委也查处了五粮液茅台垄断案、进口乳粉企业垄断案、6 家境外液晶面板企业垄断案，产生了良好的社会反响。三个执法机构之间的这种良性竞争对于竞争秩序的维护无疑是好的，但是，其背后所可能存在的问题更值得我们关注。

由于三个执法机构之间存在着竞争，因此，为了使本机构能够在反垄断执法方面“脱颖而出”，最有效的方式就是多查处一些有社会影响力的大案要案，因为集中有限的执法资源查处大案要远比查处数量虽然众多但影响力要小得多的案件更能够引起社会的注意，例如对于五粮液茅台案件大多数人都会有所耳闻，但对于吉林省三家水泥企业从事价格垄断被罚的案件知悉的人应该就要少得多。查处大案要案也成为执法机构的重要任务之一。如国家发改委相关反垄断负责人曾指出，要“争取查办一批在国际国内有重大影响的大案要案”②许昆林：《在价格监管与反垄断工作思路汇报会上的总结讲话》，《中国价格监管与反垄断》2014年第6 期。；国家工商总局相关反垄断负责人也曾指出，工商部门查办有社会影响力的重大案件不多，并且对已查办的案件向社会宣传不够，因此今后要授权、指定执法力量比较强的地方开展大案要案查办工作，吸收地方执法骨干参与重大案件的查办。③任爱荣：《竞争执法工作及面临的挑战》，《中国工商管理研究》2014年第4 期。由于商务部是被动性地反垄断执法，因此在这方面的问题没有那么严重。

总之，目前反垄断执法机构之间存在的这种竞争关系，使得其往往会注重选择那些可能具有较大社会影响力的大案要案展开执法，这即是一种选择性执法。这种选择性执法既不同于国外学者及相关机构所指的——但并不存在的——针对外国企业的选择性执法，也不同于部分中国学者所指的——同样不存在的——针对民营企业的选择性执法。这类第三种意义上的选择性执法才是当前中国反垄断中立性面临的最大挑战。

（二）第三种意义上的选择性执法弊大于利

反垄断执法机构选择一些具有较大社会影响力的大案要案进行执法，对于反垄断工作的开展具有一定的好处。尽管中国反垄断法实施已逾八年，但相较于发达国家上百年、数十年的反垄断执法而言，我们仍然处于实施的初始阶段，自然就面临着后发国家通常所面临的问题，例如竞争文化薄弱，反垄断法对许多人来说仍是陌生之物，企业的竞争意识不强，等等。通过查处一些大案要案，借助于这些大案要案的影响力，可以在相对较短的时间内培养起整个社会的竞争文化，使民众对反垄断法有更为深刻和全面的了解，增强企业的合法竞争意识。可以说，许多人对中国反垄断法的印象，可能往往就停留在可口可乐并购汇源案、高通垄断案、五粮液茅台价格垄断案等这些案件之上。没有这些典型案件，中国历时十余年才最终制定出的《反垄断法》可能无法最终走出“深闺”而为众人所熟知。

反垄断方面的大案要案也是中国融入世界反垄断舞台的一条“捷径”。当今反垄断法制度和实践最为先进的仍是作为判例法国家代表的美国、英国等，可以说在这些国家中反垄断的历史就是一部案例史，它们更感兴趣的是典型的案例，只有当枯燥的理论能够解决争议性案例中所存在的问题时，才能够博得关注。作为在反垄断方面的后起国家，中国反垄断法制度的构建吸收和借鉴了西方发达国家的反垄断法理论，所以，对于西方国家而言，它们对中国的反垄断法理论往往是不感兴趣的，因为这些理论在它们国家已经存在了上百年、数十年。唯一能够引起它们兴趣的，就是中国的案例，尤其是那些具有广泛社会影响力的大案与要案。这从中国反垄断执法机构参加国际性会议方面可见一斑，国家发改委相关人员指出：“由于我方近几年查办了一批大案要案，在国际反垄断领域产生了广泛影响，我方人员参加的两场活动引起与会人员的高度关注，有的放弃其他会议甚至改变原定参会计划。”①国家发展改革委价监局：《价监局派员出席美国律师协会反垄断法春季年会》，《中国价格监管与反垄断》2015年第5 期。可以说在当前，中国反垄断执法机关查处的大案要案也是联结中国与世界反垄断“圈子”的最好纽带。

尽管中国反垄断执法机构选择那些具有广泛社会影响力的大案要案展开执法具有上述诸多优点，而且在执法资源有限的情况下通过选择性执法也“可能提高执法资源的使用效率，进而提高执法实效”②焦海涛：《反垄断法承诺制度的功能解释——从我国实践案例切入》，《财经法学》2016年第6 期。，但是，其背后所隐藏的风险以及从长远来看对中国反垄断执法将造成的不利影响绝不容小觑。

首先，“运动式”、“风暴式”的执法方式会腐蚀反垄断长期执法的根基。“运动式”、“暴风式”的反垄断执法，追求的是短期内的集聚效应，其背后不可避免地附带着特定机构特定人员自身的利益诉求。如同在过去，地方官员必须在有限的任期之内借助于GDP的增长来彰显自身的政绩才可能实现职务上的晋升一样，反垄断执法机构及其人员通过“运动式”的执法所能够获取的社会效益要远比普通的执法更大。在这种利益的驱使之下，反垄断执法机构及其人员往往会将那些大的企业作为执法的目标。一旦这些大案要案引起社会的关注之后，民众就会对反垄断执法机构提出更高的期望，在这种社会压力之下，反垄断执法机构则会去查办一些影响更大的大案要案，甚至会去制造一些所谓的大案要案，以满足民众的期望。如此一来，判断是否展开反垄断的标准就不是企业行为对竞争的危害程度了，而是民众期望值的高低。反垄断一旦被民意绑架，许多企业面临的可能将不是法律而是民意的审判。

其次，目前的选择性执法方式会造成许多“漏网之鱼”。在“运动式”执法期间，执法机构会尤为注重对那些大企业所可能存在的垄断行为展开调查，在执法资源有限的情况之下，那些中小企业所从事的垄断行为则往往会逃脱惩罚，从而成为“漏网之鱼”。另外，既然是“运动式”执法，则其必定不可能长久，而只是短时间内的一种执法方式。在“运动式”执法期间，许多企业会有所收敛，而一旦“运动式”执法“风头一过”，则许多企业将会变本加厉地从事垄断行为。“当人们意识到在执法运动高峰过后，违法行为只有很低的概率被查获时，无论如何严厉的惩罚也只有很小的可能性变成现实。此时对于大部分人而言，‘重典治乱'也只是具有非常有限的威慑力，自己总可以成为有诸多机会规避惩罚的‘漏网之鱼'。”③吴元元：《食品安全信用档案制度之建构——从信息经济学的角度切入》，《法商研究》2013年第4 期。正如有学者指出的，选择性执法会造成空间及时间上的不公平，即惩罚一部分人而宽恕一部分人会在不同主体之间产生不公平的结果，对同一主体不同时期所从事的同种行为部分予以追究而部分不予以追究，这会侵害相关主体的信赖利益，破坏人们的行为预期。④焦海涛：《论“促进型”经济法的优越性》，《安徽大学学报》（哲学社会科学版）2010年第4 期。

再次，选择性的执法方式会影响中国反垄断执法体制的完善。中央层面三个反垄断执法机构之间存在执法的竞争，这会使它们更加注重自身的执法，而忽视了地方层面的反垄断执法。例如国家工商总局对于地方工商局进行的是一种“个案授权”的方式，只有在得到国家工商总局的授权之后，地方工商局才能够对垄断行为展开调查，这往往会耽误大量的时间，严重影响地方机构的执法效率，从而贻误最佳的执法时机。①吴宏伟、谭袁：《论我国反垄断法的地方实施》，《上海财经大学学报》2012年第4 期。中央执法机构自身的这种“惜权”思想，会使其怠于向地方执法机构授权，从而使得广大的地方执法机构只能拥有有限的执法权，这对于构建“金字塔式”的反垄断执法体制构成了巨大的障碍。

四、反垄断执法中立性的制度回应与保障

对于中国的反垄断选择性执法，国内外学者及相关机构指出中国反垄断执法机构在面对内外资以及不同所有制企业方面存在区别对待，然而，这两种意义上的选择性执法在中国其实并不存在。但对于第三种意义上的选择性执法，即选择那些具有较大社会影响力的大案和要案展开执法，国内外理论界和实务界却鲜有提及，这种意义上的选择性执法才是中国反垄断执法面临的一个亟需解决的问题。前两种意义上的选择性执法虽然在中国的反垄断实践中并不存在，但质疑依旧，如何应对这些质疑？ 对于现实中所存在的第三种意义上的选择性执法，又该如何予以应对？ 这些问题的解决，直接关系到未来中国反垄断整体思路的确定。

（一）对中国反垄断执法“内”“外”有别批判的制度回应

中国反垄断执法机构自2013年开始对一大批外国企业展开了反垄断执法，国外学者及相关机构将此看作是选择性执法的结果，而未意识到这是中国反垄断的一种常态化。这种常态并不是对外国企业实行苛刻的标准，而只是将反垄断“大棒”挥向了那些长期存在的垄断行为之上。是外国企业还是中国企业，这并不是决定中国反垄断执法机构执法选择的标准。“长期以来，美国和欧盟均对垄断行为保持零容忍，这些国家和地区对垄断企业的敲打已是见惯不惊，而中国，不仅是所有公司眼里最大的‘市场机遇'，这里对垄断现象的长期不作为，也被个别企业视为垄断的避风港。”②社评：《用行动证明中国反垄断不是“内外有别”》，《IT时代周刊》2014年第17 期。因此，当中国在反垄断方面回归到应有的执法力度时，这些原本享受着事实上的“反垄断豁免”的外国企业自然会感到不适应。剥夺一种特权相比施予一种特权而言，对当事人震撼更大。

关于国外学者及相关机构的指责，我们必须予以积极应对，牢牢争取并掌握反垄断的话语权，否则，外国舆论将会严重干扰我们正常的反垄断执法活动。我们应当向国外传递这样一种声音，即在反垄断方面，中国不会因企业国别的不同而给予不同的待遇，之前外国企业所享有的那种不正常的特权已然不再合理。任何企业，“只要违反了反垄断法，都应该承担相应的法律责任，都应该受到同样的法律追究和法律制裁。在这个问题上，与其指责中国选择性执法，不如反省自己有没有双重标准。”③吕红娟：《适应当下中国新常态需要“新常态思维”——访中央政策研究室原主任施芝鸿》，《中国党政干部论坛》2014年第12 期。

对于中国反垄断执法机构而言，非但不能受国外选择性执法指责的影响，反而应当继续对外国企业的垄断行为展开调查。不过应当尤为注意的是，这种调查不能仅仅局限在外国的大企业上，对于那些在中国“名不见经传”的外国企业，如果其从事了垄断行为，则也应当对其展开反垄断执法。对外国企业的公平执法，不仅表现在外国企业与中国企业之间，而且也表现在外国知名企业与外国不知名企业之间。唯有如此，才能够真正使域外主体感受到中国反垄断执法的平等性。

（二）对中国反垄断执法“国”“民”有别的制度回应

关于认为中国在国有企业与民营企业之间存在反垄断选择性执法的误解，主要是因为反垄断执法机构在信息披露方面不完备所致。

针对上述质疑，反垄断执法机构今后应当及时披露相关案件的查处情况，以保障民众的知情权。误解往往始于不知情。国家发改委对中国电信、中国联通垄断案展开了深入的调查，届时正如国家发改委相关负责人所说的那样将会对该案件作出最终的处理决定，而非不了了之。应该说，在三个反垄断执法机构中，国家发改委所处理的案件社会影响最大，但是在信息披露方面却是相对滞后的和欠缺的。目前三个执法机构存在的一个共同问题就是：只注重案件最终处理完结以后的公告，而忽视案件处理过程中的信息披露机制建设，通常只是借助于本机关相关负责人接受媒体采访这一方式来披露有关信息，这显然是不够的，也是非制度化的一种方式。今后我们可以借鉴美国、欧盟等地的经验，自案件开始查处之日起，直至案件最终查处终结期间的每一阶段，只要出现了相关重大事项，例如新证据的发现、被调查企业提出相关申请等，执法机构都应该通过在本机关网站或通过其他方便民众获取的方式披露这些信息。这不仅是对选择性执法指责的最好回应，同时也是反垄断机制制度化、程序化的重要方式。

（三）反对第三种意义上的反垄断选择性执法的制度保障

反垄断执法机构注重选择那些具有较大社会影响力的大案要案展开执法，尽管从短期来看这有助于推动中国的反垄断执法，但从长远来看却并无益处。

反垄断执法的理念，不能以部门利益为主导，而是应当以维护自由、有序的市场竞争秩序为宗旨。当前反垄断执法机构所掀起的反垄断执法“风暴”，尽管确实打击了一大批典型企业的垄断行为，产生了良好的社会反响，但是，一旦查办大企业成为执法机构所追求的主要目标，中国反垄断可能又会走入另一个极端。“尽管法律事实效果可以通过查处一些大案要案来彰显，一些‘调查风暴'也能起到不错的市场整顿效果，但良性的竞争秩序不能过度依赖这种执法方式。”①雷振华：《反垄断监管亟需常态化》，《金融经济》2014年第21 期。常态化的反垄断执法，不应当是“运动式”的或“风暴式”的，而应当以“垄断存在”为导向，展开全方位的、无选择的反垄断执法。而目前的反垄断执法体制是无法满足这一要求的，因此，必须进行执法机制的改革。

在反垄断执法体制的纵向改革方面，应当赋予地方执法机构更大的执法权。地方反垄断执法机构对本地的垄断行为较之于中央执法机构而言显然更为了解，在进行执法时将更具及时性、针对性，往往能够取得较好的执法效果。理想的反垄断执法体制应当是“金字塔式”，广大的地方反垄断执法机构应当位于“金字塔”的底部，这样才有坚固的基石，中央反垄断执法机构应当位于“金字塔”的顶端，指导、统筹全国的反垄断执法。只有科学地配置反垄断执法权，中国反垄断才能朝着正确的方向前进。