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论艺术自由:宪法地位、规范内涵和法律保障

2017-04-14上官丕亮

关键词:宪法权利艺术

孙 砾, 上官丕亮

(苏州大学 王健法学院, 江苏 苏州 215000)

论艺术自由:宪法地位、规范内涵和法律保障

(苏州大学 王健法学院, 江苏 苏州 215000)

艺术自由是各国宪法以及国际人权法所确认的一项基本权利,我国宪法将其作为文化权的一支,并强调其受益权功能。作为法律概念的艺术自由有不确定的特征,因此要对艺术自由的权利客体“艺术”进行多元素、多层次的定义,对权利主体和规范领域做广义的理解,以期提高对艺术自由的保护程度。艺术自由需要宪法保障,但宪法条文具有纲领性、概括性,在现实生活中,艺术活动享有何种程度的自由还有赖于本国具体的法律制度一点一滴的建构。

艺术自由; 文化权; 梅菲斯特案; 基本权利

一、引言

艺术自由的保护是世界各国都面临的一道宪法难题,德国的“梅菲斯特”案或许可以作为引述的典型例子。[1](P704-705)1963年8月,尼芬鲍葛出版有限公司(以下简称诉愿人)预告将出版小说《梅菲斯特》,该小说的主角赫夫根是以演员格林更斯为原型,他为了维持演艺生涯不惜巴结纳粹德国当权者,置人道和伦理于不顾。同年10月7日,格林更斯去世,其养子(以下称为原告)认为该书侵害了格林更斯的人格权,已经不属于艺术的范畴,于是向汉堡地方法院提起诉讼,请求法院禁止该书的复制、发行。汉堡地方法院认为该小说属于艺术创作,遂依《基本法》第五条第三款的第一句“艺术和科学以及研究和教学是自由的”,驳回原告的诉讼请求。1965年9月,诉愿人出版了该书,原告向汉堡高等法院提出上诉,法院要求诉愿人在该书前页附加启事以敬告读者,并基于利益衡量的原则,艺术自由应由同为基本法所保障的人格权限制,判决原告胜诉。遂后,诉愿人向联邦法院提起上诉,联邦法院维持原判,诉愿人不服,又向联邦宪法法院提起了诉讼。

几经辗转,联邦宪法法院的法官形成了3∶3的投票结果,最终驳回了诉愿人的请求。*根据《联邦宪法法院法》第15条第4款之规定,票数相同时,不得确认有抵触基本法或其他联邦法之情况。导致此案极具争议性的原因很多,不过最为直接的原因无疑是艺术自由的概念含混不清,且作为一项基本权利的地位不明。如果说文化权利是一项“被忽视的人权”[2],那么艺术自由则是其中概念最模糊、价值被低估的一支。

二、我国艺术自由的权利地位

(一)艺术自由是文化权利的一支

我国学者对艺术自由这一基本权利存在不同的诠释:第一种观点认为,我国1982年《宪法》中关于“文化权利”的规定体现在第47条。从该条的规范结构来看,文化权利显然不是单一的权利,而是一项复合权利,艺术自由即属于其中一支;[3][4]第二种观点则更进一步,“从宪法第47条前半句来看,作为基本权利的文化包括了两种权利:公民从事科学研究的自由(学术自由)、公民从事文学艺术创作和其他文化活动的自由(艺术自由)”;[5]另外还有第三种观点,即文艺创作的自由属于广义上的言论自由权或表现自由权。[6]在笔者看来,这三种观点实际上都是举着“文化权利”的手电筒审视“艺术自由”,只是角度不同罢了。

首先,文化权利并非我国宪法中的独有范畴,各国宪法以及国际人权法中都有所涉及。根据沈寿文教授的观点,认为可将文化权利的基本范围分为三类,“文化权利”则是一系列具体权利的上位概念,并且它与其他类型的基本权利不是泾渭分明的,即使是对狭义的文化权利的保障,也离不开诸如表达自由、宗教信仰自由、教育权的实现。[7]其次,尽管艺术自由和广义上的言论自由密切相关,甚至会产生竞合,我们也不能将艺术自由与《宪法》第35条所规定的“言论自由”混为一谈。仅仅承认艺术享有与其他言论相同的自由,这在实践上并无裨益。事实上,艺术自由与言论自由的正当性基础不尽相同,这尤其体现在二者的保护范围和保护程度上:某些在一般情况下不受言论自由保护的表达可能在艺术自由的保护范围内,而艺术家在享有其“特权”的同时常常会受到一些额外的束缚。

如此一来,我国学者有的蜿蜒辗转,有的开门见山,最终都将“艺术自由”之流引入了文化权利的母河。

(二)艺术自由的受益权功能

倘若文化权利俨然一副母亲河的姿态,很可能会淹没或消解其中的子权利。我国《宪法》第47条并未直白地使用“艺术自由”四个字,而是列举了科学研究、文学艺术创作两类典型的实践文化权利的形式,并采用“文化活动”作为语义上的兜底,但可以合理地推断,文化权利是围绕着各类文化活动展开的,“文学艺术创作”就是其中核心的一类,以此作为我国艺术自由的宪法依据,既符合权利体系的内在逻辑,亦可避免其丧失作为基本权利的独立价值之虞。

从体系上看,第47条置于社会权中,与劳动权、休息权、物质帮助权、受教育权并列。而艺术自由在近代大多国家的宪法中都体现为一种自由权。诚然,“自由权和社会权的二分法只是相对的,各基本权利的性质都具有综合性的特征,社会权又固然有天然的‘自由权侧面’,而传统自由权也逐渐诞生出‘社会权侧面’的性质来”[8]。但这并不意味着在某项具体权利中,防御权功能和受益权功能总是分庭抗礼,各占一半的比重,艺术自由亦是如此。只有创作者个人的天赋和努力还不足以实现艺术自由,艺术自由条款在宪法中的位置安排,体现了立宪者更重视艺术自由的受益权功能,加重了国家的积极义务,从而提升对艺术自由的保护程度。具体而言,该条第二句中的“鼓励”是指对在文化领域中做出贡献的公民和组织给予物质与精神上的鼓励,物质上主要是资金和实物的奖励。精神上主要是各种形式上的表彰,授予荣誉称号,颁发奖章或授予各种职称等。“帮助”是指为在文化活动中作出贡献的公民和组织解决经费、设备等。[9]

基于传统永春老醋的酿造工艺,黄祖新等[30]将液态深层发酵技术应用于永春老醋的生产酿造中,并确定永春老醋液态深层发酵的最佳工艺条件[31]。工艺流程如下:

三、艺术自由的规范内涵

(一)艺术自由的客体:什么是艺术

讨论艺术自由,首先需要厘清“艺术”的概念,正如拉伦茨在《法学方法论》中所言:“只有一并考虑——被解释的规范所拟规整之——事物的特质、其特殊结构,才能答复何种解释‘适当’的问题。”[10]于此他还特别提及了梅菲斯特案的判决。以下,一来我国《宪法》文本并未对此给出较为明晰的线索,司法实践中更是付诸阙如;二来对艺术自由在宪法规范层面以及宪政实践中保护最有力的莫过于德国。因此笔者尝试从德国的宪法学理论与实务经验中寻求解决之道。

德国历来有“形式的艺术概念”和“实质的艺术概念”两种观点。前者认为,为了防止国家过分介入艺术领域,形成不自由的创作环境,法律仅能在形式及种类上对艺术加以界定,如诗歌、绘画、舞蹈……逾越此等形式的任何定义都是不可能且不被允许的。但很快人们就意识到,一方面,形式的艺术概念无法应对艺术界源源不断的推陈出新;另一方面,在涉及艺术自由的案件中,法院不可避免要去区分艺术与非艺术,是故又产生了“实质的艺术概念”,这尤其体现在梅菲斯特案的判决中:“艺术活动的本质在于以自由创作的形式,透过一种特定的语言符号作为媒介,将艺术家的印象、经历及经验以直接的观点表达出来。所有的艺术活动都是意识和无意识交融的过程,是理性无法化解的。艺术创作是直觉、想象和艺术理解的共同作用,是艺术家个人人格的直接表现。”*BVerfGE 30,173(188f.).在此,联邦宪法法院并没有回避对艺术下定义,而是指出了相当开放的宪法决定要素。这既保证了法律之臂不会伸得过长,又实现了区分艺术与非艺术的功能。但实质的艺术概念难免招致批评,它们大都倾向于美学中的理解而逾越了法学的价值中立界限,而且包含的要素过多,以致于概念的内涵过于狭窄。

在传统的形式与实质概念的对立之后,德国宪法法院于1984年的“落伍行列”案*1980年联邦竞选期间,德国民众自发组织了政治戏剧“落伍列车”的游行。戏剧借古讽今:用布莱希特于1947年所作的诗词,来嘲讽基督教民主联盟的总理候选人斯特劳斯及其纳粹同党。六名纳粹领导的党徒画像,被分别命名为“压制”、“麻风”、“欺诈”、“愚昧”、“凶杀”与“抢劫”。他们伴随着斯特劳斯的漫画像,在“落伍行列”的游行列车上道貌岸然地要求民主自由。基于诽谤罪,地区法院和联邦地最高民法院皆对这一活动的组织者和漫画家处以罚款。而被告提出宪政申诉,宣称法院决定侵犯了他们受到第5条保护地艺术自由。参见张千帆,朱应平,魏晓阳:《比较宪法——案例与评析》(下册),中国人民大学出版社2011年版,第807页。判决中,提出了“对艺术加以一般定义的不可能性”*BVerfGE 67,213(225).,同时还指出:“因艺术表达内容的多样性,所以可能在进一步的解释中不断得出其他意义,以致于产生一个源源不断而多层次的信息传递。”*BVerfGE 67,213(226f.).它不同于现存的几种规范性定义,而是首次以艺术的整体特征作为艺术自由保护法益的连接点,这就是所谓的“沟通理论的艺术概念”。然而这一标准似乎对评判者过于苛求,尤其是面对一种新兴的艺术形式时。加之有些单从形式上看可以被列入艺术范畴的表达,可能会因平庸低俗或仅具娱乐价值而被拒之于外,这就有间接评判艺术品质之嫌了。

一般的,定义“艺术”就是寻找可以成为艺术的充分必要条件;有时是为了证明某事物是艺术,找出能将所有艺术创作或作品归为一类的原则;又有时,它的目的在于提取所有艺术创作或作品共有的形而上的本质。当我们站在宪法学的角度审视“艺术”时,并非要去探究艺术的哲学本质,而是寻求一个具有宪法规范目的艺术概念以使我们在宪法解释上可以明确进行构成要件的涵摄。

由是观之,在我国,作为基本权利中的“艺术”一词,可以由沟通理论、实质与形式的三种定义要素共同有序地组成。首先,在沟通理论的概念启发下,我们可以确定艺术的一个原始特征,即艺术是沟通的一种特别形式。进而通过实质的艺术概念做进一步限缩,这种窄化无关乎艺术的品质,只限于在艺术与非艺术之间做出界分。最后,在有必要的情况下(比如出现有争议的表现形式),形式判断之门则可被开启。相较于迄今为止所提出的艺术定义或描述,这样一种多元素、分层次的定义方式既不会因为涉及到艺术实质内容的判定而深陷价值判断的泥沼,也不会因为受制于形式定义的局限性而始终徘徊在艺术大门之外。

(二)艺术自由是谁的自由

艺术自由是谁的自由?这一权利的主体是否仅限于艺术家?产生这种疑惑的原因主要有这样两方面:(1)某些国家的宪法规定具有模糊性,导致在进行宪法解释时既有追溯到艺术自由诞生时的社会观念,也会有根据时代发展及艺术领域的变化作出新的解释;(2)关注和研究艺术自由的,有的来自艺术圈,有的来自法学界,不同的研究主体往往侧重于学术自由权的不同方面。

从我国宪法条文的语词运用来说,第47条规定了艺术自由的权利属于全体公民。具体而言,反观梅菲斯特案,其中的一项重要争议就是出版《梅菲斯特》一书的出版社是否有权主张艺术自由,德国联邦宪法法院通过引入“作品范围”和“作用范围”的概念,对此给予了肯定回答。这样一种立足社会现实,充分考虑客体特征的权利保障思维是值得重视的。

上述的两个概念分别强调了艺术活动中的不同阶段,目的都在于延伸出艺术自由保障中“人”的概念,从而扩大艺术基本权利主体的范畴,让艺术自由真正实现。当艺术自由的概念被“作品范围”和“作用范围”加以扩大后,艺术基本权的主体也随之增加。除了传统的艺术家外,在作品范围内还有参与创作的合作者,在作用范围内还有艺术传播的中介者,他们并非艺术家,但却是艺术家行使艺术自由的参与者,如出版社、剧院、演员、导演、制作人等。随着科学技术的突飞猛进和体制机制的不断完善,更多的主体将参与其中。以上简要勾勒了艺术自由的多方主体,难免有挂一漏万之嫌,然管中窥豹可见一斑。

四、我国对艺术自由的保障

(一)艺术自由的宪法保障

艺术自由的价值在现代社会已经得到广泛认可,很多国家都将艺术自由作为宪法保障的基本权利。根据马尔赛文在《成文宪法的比较研究》中的统计,至1976年,全世界142部宪法中,规定了艺术自由的有17部,占总数的11.9%;提及“杰出的艺术”的有54部,占总数的38%;提及“艺术家”的有28部,占总数的19.7%。[11]

我国宪法对艺术自由的认识和保障可谓一波三折。1954年,《宪法》第95条规定了公民有艺术创作的自由,未能得到很好的实施,1975年这一条款被删除,契合了“文革”期间艺术领域遭到严重破坏的史实。1978年宪法又重新恢复了“公民有进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由”的规定。在1982年宪法的修改过程中,有人提议要将“百花齐放,百家争鸣”的方针写进宪法,彭真同志如是回应:宪法没有将这个方针明确写入,是因为“宪法关于公民言论、出版自由的规定,关于科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的规定,已经用法律的语言,并且从更广的角度,表达了这个方针的内容”。*彭真:“关于中华人民共和国宪法修改草案的报告”,载中共中央文献研究室编:《十二大以来重要文献选编》(上),人民出版社1986年版,第148页。根据毛泽东对双百方针的精确阐释,这个方针的内容就是指:“艺术上不同的形式和风格可以自由发展,科学上不同的学派可以自由争论。……艺术和科学中的是非问题,应当通过艺术界科学界的自由讨论去解决,通过艺术和科学的实践去解决,而不应当采取简单的方法去解决。”[12](P229)值得注意的是,1982年《宪法》在第47条第二句中增加了一个“有益于人民”的条件,这一条件仅仅是获得国家鼓励和帮助的必要条件,而非艺术的构成要件,即使是达不到这一较高标准的创造活动,也有可能纳入第47条第一句规定的艺术自由的保障范围。换言之,即使一种艺术创作不像弘扬主旋律的作品那么“有益于人民”,甚至在一些人看来是无聊、低俗、“无益于人民”的,仍然可以被纳入艺术自由的保障范围。

(二)宪法上艺术自由之适用

无论艺术自由怎样被宪法、国际法文件所确认,宪法本身的抽象性、纲领性也决定了它提供的仅仅是一种原则性保障。在现实生活中,艺术活动享有何种程度的自由还有赖于本国具体的法律制度。下面以被评为“2011年十大宪法事例”之一的成力案为例做进一步阐述。

2011年3月20日,北京市通州区宋庄镇的北京当代艺术馆举行了一场名为“敏感地带”的行为艺术展,行为艺术家成力和一名女性裸体进行了性行为展示,展览邀请了200多名艺术圈内的专业人士,但并未对外开放。该案让我们思考:当事人的行为是否落入艺术自由的规范领域呢?学界对此的观点是基本统一的:首先,“艺术总是与现实生活保持或远或近的距离。这种距离感并不是凭空而生的,在很多时候都需要有意地营造,有时甚至需要刻意地放大”[13]。“艺术馆”就是一种极强的暗示——提示人们在此发生的一切不同于日常生活,不宜以平常的眼光看待。其次,行为艺术属于典型的具有表演性的艺术形态,虽然风格前卫,实践中也饱受争议,但作为一门新兴的艺术门类,其创作和发表自由理应受到宪法保护。然而在宪法保护的前提下,如何理解和适用我国现行法律法规?这大概是更值得思考的。成力家属收到的《劳动教养决定书》认定:“成力伙同任XX(另案处理)在北京市通州区宋庄镇北京当代艺术馆楼顶、地下室等公共场所,裸体进行淫秽表演,引发多人围观,造成现场秩序混乱……成力寻衅滋事一案,事实清楚,证据充分,应予认定。现决定对成力劳动教养一年。”这一行政处罚作出的前提是成力的表演属于“淫秽表演”,并且表演场所属于公共场合,造成了秩序混乱,法律依据是《劳动教养试行办法》第十条:“聚众斗殴、寻衅滋事、煽动闹事等扰乱社会治安,不够刑事处分的收容教养。”显然,本案中的立法是缺位的,法律适用也值得推敲。

我国对于“淫秽表演”加以规制的法律包括《刑法》*《刑法》第365条规定:“组织进行淫秽表演的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。”《治安管理处罚法》*《治安管理处罚法》第69条规定:“有下列行为之一的,处10日以上15日以下拘留,并处500元以上1000元以下罚款:(一)组织播放淫秽音像的;(二)组织或者进行淫秽表演的;(三)参与聚众淫乱活动的。明知他人从事前款活动,为其提供条件的,依照前款的规定处罚。”,其严重的立法缺位表现在:第一,关于“淫秽表演”概念的一般性规定;第二,关于“淫秽表演”的例外规定;第三,关于“淫秽表演”的认定方法与标准。至于未向公众开放的艺术馆是否属于“公共场所”,笔者搜集到的相关法律规范位阶较低,除《公共场所卫生管理条例》属于部门规章外,其余则属于地方法规及地方规章,成力一案发生在北京市,在无上位法律规范的前提下,应选择北京市的相关立法。由于立法的缺位,本案中的关键内容只能依靠行政权来裁量,而裁量中若对公民的宪法权利多加关照,处罚结果会有所不同。

五、余论

德国等的法律规定与实践经验给我们带来了不少启发,而生长于中国土壤中的艺术自由之花必须从本土汲取养分。经过各方面的共同努力,艺术自由的权利之光在我国愈发明亮,宪法第47条的规定就是最好的证明,但目前我国对艺术自由的保障状况远远没有达到理想的目标。为了使各项保障措施具体化、制度化,国家先后制定和颁布了知识产权方面的法律、《艺术档案管理办法》(文化部、国家档案局,2001)、《营业性演出管理条例》(国务院,2005)、《互联网文化管理暂行规定》(文化部,2011)等,2015年,国务院办公厅印发了《关于支持戏曲传承发展的若干政策》(2015),文化产业促进法的起草工作也已正式启动,在我国,切实保障艺术自由无疑需要这样一点一滴的建构。

[1]胡建淼.外国宪法案例及评述(下册)[M].北京:北京大学出版社,2004.

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[3]杜强强.宪法上的艺术自由及其限制——以“敏感地带”行为艺术案为切入点[J].法商研究,2013,(6):26-33.

[4]张慰.艺术自由的文化与规范面向——中国宪法第47条体系解释的基础[J].政治与法律,2014,(6):58-66.

[5]王锴.论文化宪法[J].首都师范大学学报(社会科学版),2013,(2):41-48.

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[7]沈寿文.关于中国“文化宪法”的思考[J].法学,2013,(11):91-98.

[8]张翔.基本权利的规范建构[M].北京:高等教育出版社,2008.

[9]蔡定剑.宪法精解[M].北京:法律出版社,2004.

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[11][荷]亨克·范·马尔赛文,格尔·范·德·唐.成文宪法的比较研究[M].陈云生,译.北京:北京大学出版社,2007.

[12]中共中央文献研究室编.毛泽东文集(第7卷)[M].北京:人民出版社,1999.

[13] 杜强强.宪法上的艺术自由及其限制——以“敏感地带”行为艺术案为切入点[J].法商研究,2013,(6):26-33.

On the Constitutional Status, Connotations of Norms and Legal Assurance of Artistic Freedom

SUN Li, SHANGGUAN Piliang

(Kenneth Wang School of Law of Soochou University, Suzhou 215000, China)

Artistic freedom is a basic right confirmed by the constitutions in all countries and International Human Rights Law. Chinese constitution has made it a part of the cultural rights and highlights its beneficial function. As a legal concept, artistic freedom is not completely determined yet, so it’s necessary to make a multi-element and multi-level definition of the right object “art”. A general interpretation of its right subject and norms is expected to improve the legal assurance of artistic freedom. The realization of artistic freedom needs the protection of constitution, while the provisions of the Constitution are general. Therefore, the degree of artistic freedom relies on a concrete legal system.

artistic freedom; cultural rights; Mephisto; basic rights

2017-02-28

国家社科基金重大项目“国家文化法制体系研究”(152D03)

孙 砾(1990—),女,江苏如皋人,苏州大学王健法学院硕士研究生。上官丕亮(1967—),男,江西赣县人,苏州大学王健法学院教授,博士生导师。

D921

A

1672—1012(2017)02—0059—06

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