论艺术自由的规范宪法内涵——以中德比较为视角

胡汉贤

(中国政法大学 中德法学院， 北京 100088)

论艺术自由的规范宪法内涵
——以中德比较为视角

(中国政法大学 中德法学院， 北京 100088)

艺术哲学研究由来已久，艺术的哲学定义纷繁复杂。关于艺术自由的适用，联邦宪法法院逐渐舍弃了对艺术进行定义的思路，转而开始提炼艺术的基本特征。艺术具有先锋性，是艺术家的个性化表达，其作品具有多解释性。艺术自由对人的效力从艺术家衍生到艺术传播载体上；艺术自由对物的效力取决于艺术表现形式，与国家价值判断无关。此外，艺术自由具有内在限制，当艺术自由与其他法益发生冲突，应运用个案衡量的方法，确定优先保护的法益。

艺术自由； 宪法释义； 效力范围； 个案衡量

我国宪法第47条规定：“中华人民共和国公民有进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由。国家对于从事教育、科学、技术、文学、艺术和其他文化事业的公民的有益于人民的创造性工作，给以鼓励和帮助。”

由该条可知，艺术创作属于文化活动的主要表现形式。宪法第47条第1句规定了公民享有艺术创作的自由权，而第2句则明确国家对于积极的艺术创作具有提供鼓励和帮助的义务。

要实现对艺术创作自由的保护，首先应当解决厘清艺术规范宪法内涵的问题。鉴于当前艺术的含义和范围尚不明确，而学界对此的研究还处于探索阶段。如何对艺术自由进行宪法释义，确认艺术自由的效力范围以及艺术自由行使的界限，是本文研究的主要命题。为此，本文将立足于我国宪法第47条，从艺术自由的定义和特征入手，结合哲学史上的艺术哲学理论和德国联邦宪法法院的相关判例，探究艺术自由的规范宪法内涵，从而形成一套艺术自由的保障与限制机制。

一、艺术的哲学理论

(一)哲学史上的艺术哲学理论

为了探究艺术的本质，哲学界曾付出许多心血，柏拉图、亚里士多德、庞德、丹纳、黑格尔、丹托等都对此进行专门研究。在哲学史中记载的艺术哲学理论，可以追溯到古希腊时期。柏拉图认为，文艺是自然的摹仿，这个“自然”是以“理式”为蓝本的自然，但文艺只能摹仿事物的外形和影像，却不能表现事物的本质。故艺术品是“摹本的摹本，影子的影子，和真理隔了三层”。[1]柏拉图的摹仿论提出了艺术具有与现实相联系的要素。在他的理论里，艺术虽不能完全反映现实，但能够在外观上反映事物的影像。亚里士多德对柏拉图的摹仿论有所继承，但他也试图做出一些新的理论发展，于是在其著作《诗学》中提出了“文艺本质说”。他认为文艺是人对行动的摹仿，他把职业性的技艺与今日被称之为美的艺术的音乐、雕塑、诗歌、绘画等相区别，并认为这些艺术是“摹仿”或“摹仿的艺术”。在此基础上，亚里士多德肯定了艺术摹仿的对象都是真实的存在，认为对象是“行动中的人”，是人的性格、感受和行动。因此，亚里士多德的“文艺本质说”将艺术定义为摹仿人并表达人的行为。

还有一些哲学家更注重艺术的表达内容。丹纳在其著作《艺术哲学》中，对艺术的定义采“表现说”。他认为艺术品的目的在于表现对象最基本的或最显著的特征，而且要比实物所表现的更完全更清楚。他将艺术品的表现形式分为三个层次：一件艺术品从属于艺术家的全部作品；艺术家和他所创作的艺术品也属于与他同时同地的艺术宗派或艺术家家族；艺术大师和他同时代的艺术家及流派从属于他们所生活的那个社会与时代[2]。丹纳的艺术理论将表现对象置于特定的历史环境中，认为艺术的本质在于突显表现对象的主要特征。

丹纳的学说遭到了一批自称为“维特根斯坦主义者”的反对。他们持有的观点是，我们既不能定义艺术，也不需要定义艺术。艺术不能定义，是因为艺术本身是一个开放的概念，我们不可能为艺术作品提供标准。此外，新条件、新情况总是不断出现，因此世界将不断出现新的艺术形式、新的运动，现有的艺术概念都是僵硬而过时的。[3]维特根斯坦主义者假设艺术品都具有物质性，人们不能从千差万别的物质属性中归纳出一个共同的艺术属性，从而认为艺术定义不成立。

现代哲学家丹托否认艺术作品的物质属性，他认为艺术品所具有的属性并不全然是物质性的，艺术品共享一种“不可见的属性”。他将这种“不可见的属性”称为关系属性。这种关系在于艺术品与其所处的艺术世界紧密相连，艺术家借其作品向观众表达个人的世界观。对于艺术作品来说，其本身的物质属性是当然存在的，但并非独有的特征，与此相反，作品传达出的艺术家个人的情绪、思想和观念才是艺术作品的本质。

(二)小结

针对以上学说，管见以为：摹仿说对于新的艺术表现形式已不再具有可适性。摹仿说认为所有艺术品是对人的思维、情感和行动的摹仿，而如今常见以动物、植物和不具生命的物体为创作对象的艺术作品，故摹仿说的定义过于狭窄。丹纳的“表现说”和丹托的“关系属性说”看似具有一定的科学性，但表现主要特征和符合关系属性的艺术作品是否具有艺术价值，恐怕目前两说均不能解答。维特根斯坦主义者的“不可定义说”尊重了艺术的开放性，且巧妙的规避了对艺术进行定义的问题，但事实上艺术并非玄学，如何将一项作品认定为属于艺术范畴的问题仍然没有得到解答，单凭“不可定义”说有将艺术作品范围人为扩大之嫌。

当然，我们需要承认的是，艺术与艺术家及历史环境休戚相关，不同个性的艺术家在不同历史背景下，创作出的艺术作品风格迥异。因此，艺术是基于特定的历史背景，艺术家富有强烈个人色彩的创造性活动。艺术的创造性活动具有区别于其他作品的显著特征，是对现实生活的选择性再现。如何从纷繁复杂、门类众多的艺术作品中抽取同质特征，结合我国实践，可以从德国法上寻求经验。

二、德国法上的艺术自由

(一)艺术自由的概念界定

在德国历史上著名的“梅菲斯特案”中，联邦宪法法院第一次解释艺术自由。关于艺术概念的界定，联邦宪法法院采取了实质与形式并举的界定方式。前者从艺术的结构特征出发，以一定的价值判断立场进行释义。联邦宪法法院在其裁判文书中提到：“艺术活动的本质在于自由创作过程，在这个过程中，艺术家的印象、体验、经历通过一定的形式语言媒介转化成直接的观念。在任何艺术活动中，有意识的过程和无意识的过程都是交织在一起的，无法合理地区分。在艺术创造过程中，直觉、想象、艺术理解都会起作用；首要的是表达，而非告知，尽管是艺术家的个性的最直接表达。”[4]后者则列举艺术的表现形式种类，如雕塑、音乐、文学等。该案中，尽管诉愿人未就《梅菲斯特》该部小说属于艺术作品提出异议，联邦宪法法院仍然对艺术作出界定，从而认定《梅菲斯特》落入了《基本法》第5条第3款艺术自由的保护范围。但是，对于联邦宪法法院在该案中作出的定义，德国学界褒贬不一，其中有观点认为，联邦宪法法院的定义过于狭窄。

经历过学界对以上定义的批评，联邦宪法法院在该问题上的态度似乎有所松动，我们可以在20世纪八十年代的“不合时宜的游行案”中窥见一斑。“不合时宜的游行案”是1980年，当时的总理候选人施特劳斯以侮辱罪为由，起诉名为《拯救祖国、自由和民主的游行》的街头剧组织者，控诉其作品将带有自己头像的面具与纳粹时期的领导人物放在一辆游车上，从而使公众获得其与纳粹人物存在关联的印象，严重侵犯了自身人格权。在该案中，联邦宪法法院对“艺术自由的解释”有所发展。在该案中，联邦宪法法院开宗明义，认为艺术具有先锋性的特征，从而对于艺术概念的定义采取开放的态度。因此，要判断一种表现行为是否属于艺术，不应以套取公式的态度，将该表现行为与固定的艺术定义相比较，而是应转换思路，首先将艺术的特征抽离出来，再与特定案件事实中与该表现行为对比分析，从而得出结论。

在艺术特征的判定上，联邦宪法法院认为包含实质、形式和开放性三大要素。联邦宪法法院所理解的艺术实质特征，是指艺术家通过特定的形式语言，将自身经验在有意识与无意识交织的过程中得以个性表达。而艺术的形式特征要求艺术作品应以类型化的表现形式加以固定。开放性要素则与艺术的先锋性相联系，暗含对艺术作品具有多种解释与理解可能性的要求。

反观我国，根据宪法第47条规定：“中华人民共和国公民有进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由。”宪法文本中将艺术创作行为与科学研究并列，同从属于文化活动，但也无对艺术的明确定义。因此，我国立法者对此的态度是相对开放的。在司法实践中暂无确认艺术自由适用标准的前提下，有学者认为可以从艺术自由的功能出发，确认艺术作品的界限。[5]他认为艺术自由的目的在于表意人本身，即表现自我。艺术并非追求真理或社会发展的工具，而是为了确保个人独立自主地表现自我，进一步促进个人的自我实现。也有学者认为，应专注与艺术的社会角色、它在社会中所起的作用、它的目的、以及社会条件的改变对艺术本质的改变所起的作用，从而理解艺术在具体时代背景下的功能。[6]这也是马克思主义哲学家主要持有的观点。

(二)艺术自由的效力范围

至于艺术自由的效力范围，可以从主体和形式两个方面分析。在德国法上，联邦宪法法院主张将享有艺术自由的主体从艺术家本身延续到报社、出版人、广播台等媒体。因为，媒体在艺术发挥其影响的过程中起重要的作用，大众通过媒体了解、观赏艺术。若媒体不能成为艺术自由的主体，则从属于艺术家的艺术自由也无法得到充分的行使，因此联邦宪法法院将媒体作为艺术自由的衍生主体。而联邦宪法法院在对艺术形式进行解释时，将小说、雕塑、文学等形式涵盖在内。更重要的是，在“约瑟芬·穆岑巴赫尔案”中，联邦宪法法院讨论色情作品是否属于艺术时论证到：“艺术与色情并不互相排斥。该作品表现为小说的样式，而且是作者自由艺术构想活动的结果呈现。对于艺术作品属性的判断，不依赖于国家对艺术作品的风格、水准以及内容的控制，或是艺术作品的客观效果。”这说明，德国法上，艺术自由的效力范围是纯粹法律化的，与国家政策无关，与艺术作品的客观效果无关，从艺术作品的形式看，但若属于艺术的基本样式，均可以援引艺术自由寻求法律保护。但是，法官在对艺术作品的界定应避免对艺术的品质作出价值判断，否则将导致“艺术法官化”的困境。[7]

(三)小结

结合前文分析，管见以为，纵观德国法学对艺术自由理论与实践发展历程，从艺术定义到提取艺术特征，这种思路的转换为我国艺术自由的适用提供了方法论。从艺术的功能上看，艺术的目标仍应是艺术家依靠独立表达，实现自我认知，观赏者通过作品予以理解并调整审美、拓宽观念，从而使创作者与观赏者都能达到对美的追求。创作者进行艺术创作首先是以现实生活为对象，凝练特征后加以艺术化，展现其审美、世界观并具有美学价值的个性活动。艺术的形式多样，内容甚广，体现了客体多解释的面向。

此外，基于艺术的同质性，在艺术自由的效力范围问题上，德国司法实践为我国艺术自由的适用提供了宝贵的经验。首先，艺术传播者享有与艺术家同等的艺术自由。画廊、书店、出版商、杂志社等媒介作为艺术作品的传播载体，可以主张艺术自由权。其次，艺术自由对物的效力范围取决于艺术作品的形式而非内容，如雕塑、文学、音乐等形式均表现为艺术作品存在方式。即使该类艺术作品中存在与国家政策等相悖的内容，不影响艺术家对其作品主张艺术自由权。但是，如此一来，艺术自由的效力范围在对人与对物上都较宽泛，是否意味着艺术家行使艺术自由不受约束呢？结合当前实践，答案显然是否定的。当艺术自由与其他宪法利益发生冲突时，构成了对艺术自由进行限制的宪法利益，至于如何限制以及如何解决该种情况下相关宪法利益的冲突，下文将做详尽解答。

三、艺术自由的内在限制

(一)艺术自由与言论自由的竞合

艺术自由与言论自由的冲突，根源在于艺术的表达属性与发表言论行为之间的交叉重叠，属于法益位阶上的竞合。艺术自由在一定程度上，可以视为艺术家作为特殊主体行使言论自由的特定方式，如此一来，艺术自由可被纳入言论自由范畴。行使言论自由可以便利辩护、便利知识传播，但社会对行使言论自由行为的容忍程度较低，如出现诽谤、诬告等触犯一般法律的行为时，此时言论自由不再适用。但当艺术创作中出现影射、改编真实人物故事，从而对现实人物产生不利影响的情况发生时，在某些判例中却排除适用言论自由，而是以艺术自由条款予以适用，从而保护艺术作品的完整性。因此，艺术自由与言论自由的适用情形到底为何？艺术自由与言论自由在艺术作品上的适用方法是否仅仅取决于艺术家对他人权益的侵犯程度，若侵犯程度较轻，则适用言论自由条款，而侵犯程度较高，则适用艺术自由条款？

联邦宪法法院在解决该问题时，根据体系解释与历史解释的方法，首先认定艺术自由是言论自由的特别法。从体系上看，言论自由规定在《基本法》第5条第1款，而艺术自由规定在《基本法》第5条第3款，该条第2款“在不侵害他人的权利，不违背合宪性秩序和道德律的前提下，人人享有自由发展期人格的自由”则属于“法律保留”的规定。因此，法律保留的条款仅针对第1款的言论自由。根据特别优于一般的原则，艺术自由属于无法律保留的基本权利，不受《基本法》第5条第2款的限制。但是，基于历史解释，为维护宪法内部秩序的整体统一，艺术自由受《基本法》第1条第1款人格尊严的约束，这也体现了德国以法治国的理念。

(二)艺术自由与人格权利益的冲突

艺术自由与人格利益的冲突，其问题来源于“梅菲斯特案”中原告主张的“该艺术作品侵犯了小说原型格林德根斯的人格权”。在此问题上，联邦宪法法院否认死去的人享有人格权。但联邦宪法法院也承认，应继续保护已故名人的人格尊严不受侵犯，且该保护具有时间期限。就艺术自由与人格尊严冲突的解决问题，联邦宪法法院主张采取根据不同宪法法益的价值秩序，以个案衡量的方式进行分析，从而对艺术自由的行使予以限制。

至于艺术自由与一般人格权的冲突解决，联邦宪法法院在“不合时宜的游行案”中强调运用实践调和的方法，在个案中对涉及的法律价值予以公平衡量。具体说来，应当探究一般人格权受侵害的程度是否严重到必须牺牲艺术自由。而该案中则是以观众是否容易通过作品联想到人格权受侵害的特定人，以及该特定人的人格权受侵害的程度作出判断。

(三)艺术自由与公共利益的冲突

还有一类宪法利益可能与艺术自由存在冲突，那就是公共利益。联邦宪法法院在“约瑟芬·穆岑巴赫尔案”中有所涉及，这也是我国在实践中对艺术自由进行限制的法理基础。我国司法实践中认为，艺术创作的界限在于避免与公共利益的冲突，含公序良俗原则和强行性规范等。其宪法依据来源于我国宪法第51条的规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”其中，国家、社会和集体的利益即公共利益。当艺术创作与公共利益冲突时，基于维护社会整体利益的衡量，宪法允许个人权利的适度退让。主要表现在：如当艺术作品反映暴力、违禁品和社会普遍反对并达成共识等内容时，艺术作品不再享有优先受宪法保护的地位。但其中也存在例外，当一类艺术作品在公众评价和学术上享有盛誉及具有极高的价值，则可以在个案中评估是否赋予该艺术作品优先保护的地位。

限制艺术自由形式的公共利益应在宪法文本中有迹可循，以防止国家权力的滥用。此外，国家对艺术自由的限制应符合比例原则，其限制目的和手段均应适当和必要。若限制艺术自由非为必须或达到维护公共利益的目的，则不应对艺术自由加以限制。

综上所述，艺术自由与言论自由发生竞合，属于特别法与一般法的关系。根据特别优于一般的原则，艺术自由可以根据个案情形优先适用。德国法上，艺术自由属于“无法律保留”的基本权利。艺术自由与其他宪法利益的冲突属于艺术自由的内在限制，此类“其他宪法利益”包含一般人格权、人性尊严和公共利益等。为了维护宪法秩序及其体系自洽，应当在个案中对艺术自由和与其发生冲突的宪法利益进行衡量，讨论具体情形下宪法应当优先保护的法益，从而确定各项法益的内在界限。

四、结论

通过本文的分析，初步梳理了哲学史上艺术哲学理论的发展，结合德国法上艺术自由的相关实践经验，为我国保障艺术自由的工作提供了思路。艺术具有先锋性的特征，其表现形式和具体内容随着不同历史背景的变化而发生改变。因此，受历史时空的局限，无论是一众哲学家还是德国联邦宪法法院尝试为艺术作出的定义都过于狭窄，难以适应艺术的发展。为了适用艺术自由宪法条款，可以通过提炼艺术特征的方式在个案中分析。艺术具有联系现实、富有美感和表现艺术家个性的特征，是艺术家有意识与无意识的交织。从观赏者的角度看，艺术作品具有多解释性，是艺术家表现自由、实现自我的成果。从艺术自由的效力范围上看，艺术自由对人的效力可以从艺术家本身外延到艺术传播的媒介上，如画廊、书店、出版商等。艺术自由对物的效力则表现为艺术的表现形式，只有符合艺术的基本特征，即使与国家政策相违背，仍可认定为艺术作品。

但是，艺术自由的行使仍然存在限制。艺术自由作为言论自由的特殊表现形式，具有适用的优先性。因此，艺术自由作为德国法上的“无法律保留”的基本权利，不受立法者的限制。但是，在艺术自由的内在限制上，为了维护宪法秩序和实现宪法体系的自洽，当艺术自由与其他宪法利益发生冲突，应当以功能最适为原则，在个案中采取利益衡量的方式，确认优先保护的宪法利益。

[1]马新国.西方文论史[M].北京:高等教育出版社，2007.

[2][法]丹纳，彭笑远.艺术哲学[M].北京：北京出版社，2007.

[3][美]阿瑟·丹托，陈岸瑛.寻常物的嬗变——一种关于艺术的哲学[M].南京：江苏人民出版社，2012.

[4]张翔.德国宪法案例选释(第2辑)[M].北京：法律出版社，2016.

[5]许育典.文化宪法与文化国[M].台北：台北元照出版有限公司，2006.

[6]魏华.欧洲人权法院对艺术表达自由的规制——以争议艺术判例为切入点[J].法学论坛，2016，(4)：151-160.

[7]张蔚.“艺术自由”与“青少年保护”之宪法维度——基于德国联邦宪法法院“Mutzenbache”判决之展开[J].青少年犯罪问题，2011，(4)：60-65.

On the Constitutional Connotation of Artistic Freedom——Based on a Contrastive Study Between China and Germany

HU Hanxian

(Sino-German Law Institute of China University of Political Science and Law,Beijing 100088, China)

The philosophy of art has a long history, and the philosophical definition of artis complicated. With regard to the application of “artistic freedom”, the Federal Constitutional Court has tended to extract the basic characteristics of art instead of defining it. Art is pioneering and is the artist’s personalized expression. Artistic works are multi-explanatory. The effect of artistic freedom on human beings is derived from the artist’s contribution to the carrier of artistic propaganda. The effect of artistic freedom on the object depends on the form of artistic expression, which has nothing to do with the national value judgment. In addition, artistic freedom has inherent limitations, and when art freedom conflicts with other legal interests, a case-by-case approach should be used to determine the priority of protection.

artistic freedom; constitutional interpretation; scope of validity; case evaluation

2017-02-28

国家社科基金重大项目“国家文化法制体系研究”(15ZD03)

胡汉贤(1995—)，女，江西景德镇人，中国政法大学比较法学研究院比较公法(中德)专业硕士研究生。

D908

A

1672—1012(2017)02—0053—06