虚假诉讼罪疑难问题探析——以《刑法修正案（九）》第35条为视角

纪冬雨

（华东政法大学 法律学院，上海 200042）

【政法研究】

虚假诉讼罪疑难问题探析
——以《刑法修正案（九）》第35条为视角

纪冬雨

（华东政法大学 法律学院，上海 200042）

《刑法修正案（九）》增设的虚假诉讼罪在司法适用中有若干难题有待厘清与阐明。虚假诉讼与诉讼诈骗、恶意诉讼等概念在外延上并不完全重合，该罪的成立要求客观上实施了捏造事实或隐瞒真相的行为，且对妨害司法秩序或侵害他人合法权益的后果亦有程度要求。此外，本罪多数情况下可能与诈骗罪发生想象竞合，共犯问题亦会对罪名的最终认定产生影响。

虚假诉讼罪；司法认定；竞合问题；共犯问题

一、问题的提出

随着我国法治进程的逐步推进，公民的法律意识逐渐加强，“依法维权”已经成为百姓生活的常态[1](p139)。自2015年5月1日立案登记制在各级法院全面推行以来，全国法院受理案件数量大幅增加。困扰许久的“立案难”问题在从源头上得到解决的同时，滥用诉权、虚假诉讼等现象也层出不穷，且大有愈演愈烈之势。在中国裁判文书网上，以“虚假诉讼”为关键词进行搜索所获得的刑事案件，自2015年5月1日以来就有153起。从司法层面而言，“谁主张、谁举证”的举证原则、证据自认规则等民事诉讼证据规则，“当事人积极参与、法院居中裁判”“尊重当事人处分权”的民事诉讼模式，客观上均为虚假诉讼留下了恶意滥用的空间[2]。虚假诉讼行为作为不法分子利用司法制度实现非法目的的手段，不仅是对他人合法权益的侵害，更是对司法资源的浪费，在减损司法权威的同时，亦与公正、效率的价值目标相背离。

面对由来已久的虚假诉讼现象，在《刑法修正案（九）》出台前，其定性问题一直是理论界热议的话题，司法实践中的裁判结果也迥然各异，多以诈骗罪、敲诈勒索罪、妨害作证罪甚至无罪处理。针对此情形，某些地方司法机关和最高司法机关的相关部门曾出台有关答复、规定，力图统一审判标准，却因出台主体不够权威、规定之间相互冲突而备受争议。2012年新修改的《民事诉讼法》第112条①对当事人之间恶意串通、侵害他人合法权益的情形设置了罚款、拘留等处罚措施，其中“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的规定，为后续刑事立法上为虚假诉讼行为单独入罪埋下了伏笔。

作为回应，《刑法修正案（九）》将虚假诉讼行为纳入规制范围，不仅对其罪状进行了明确规定，而且对其单位犯罪、想象竞合犯、司法工作人员构成共犯等问题予以特别规制。然而，徒法不足以自行，面对日常生活中形态各异的虚假诉讼，法律适用仍是司法实务部门面临的一大难题。作为《刑法修正案（九）》的新增罪名，虚假诉讼罪在实践中尚存在诸多争议和不明晰之处，与相似概念的辨析、犯罪形态的认定、与其他犯罪的竞合关系等问题均有待阐释与厘清。

二、虚假诉讼罪的司法认定

在司法实践中，对虚假诉讼罪的内涵理解不透彻是导致地方各级法院对虚假诉讼裁判结果存在较大出入的根本原因。对某一具体犯罪而言，内涵与外延过宽会折损刑法的谦抑性，难逃“口袋罪”的命运；过窄则又难以有效打击犯罪，难免有沦为僵尸条款之嫌。因此，对虚假诉讼条款进行详细解读，明晰各构成要件的涵摄范围，对统一定罪量刑、实现同案同判大有裨益。

（一）虚假诉讼及相似罪名辨析

精准地解释法律概念是正确适用法律的前提和基础。作为发生在司法领域的诚信缺失行为，《刑法修正案（九）》虽对虚假诉讼行为进行了简短的定义，但比照该定义却仍难以准确“对号入座”，给人茫然之感。虚假诉讼的称谓，源于司法实务部门对于相关诉讼情形的感触与描述，最初是作为一种诉讼现象被讨论[3]。此后，随着案情的复杂化、多元化而衍生出的“诉讼诈骗”“诉讼欺诈”“恶意诉讼”等措辞，都不当地扩大或缩小了虚假诉讼的外延。

诉讼诈骗是“通过法院的裁判将手伸到被害人的口袋当中”的行为。其对行为人的主观方面进行了限定，要求具有非法占有目的，在本质上是行为人利用司法机器进行财产犯罪的过程[4]。虽然实践中大部分虚假诉讼案件以获得财产或财产性利益为目的，但他人合法权益的外延远大于财产及财产性利益，因此，诉讼诈骗只是侵财型虚假诉讼的统称。“欺诈”一词多见于民商事领域，通常指故意告知对方虚假情况或隐瞒真实情况，从而诱使对方做出错误意思表示的行为。与诉讼诈骗相比，二者虽在手段上具有一定相似性，但根本区别在于诉讼诈骗着重强调非法占有他人财物或财产性利益的主观目的，而诉讼欺诈则对主观目的没有特别限制。“恶意诉讼”无论是在主观目的上还是在客观行为上，都超出了虚假诉讼的外延。虽然一切滥用诉权的行为在主观上都可以评价为恶意，但恶意诉讼不仅涵盖了行为人企图通过诉讼实现非法获取他人财物等特定目的，还包括不具有特定目的，但出于故意或重大过失而提起不合理诉讼，从而浪费司法资源、造成他人不合理负担的行为[5]。狭义的恶意诉讼通常指明知没有诉权而起诉的行为，因此类请求一般难以得到支持，甚至在诉前审查阶段就被过滤，社会危害性小，故而不在刑法规制范围内。由此看来，并非所有的不诚信诉讼都属于虚假诉讼。虚假诉讼的“虚假性”在于其具有合法诉讼的外衣。“诉讼诈骗”“诉讼欺诈”“恶意诉讼”均属于滥用诉权的行为，它们的外延彼此之间有交叉重合却都无法准确概括虚假诉讼的含义。

（二）“捏造事实”的认定

《辞海》中对“捏造”的解释是虚构、杜撰、伪造，就此表述从语言学的角度来看，一方面说明了这是在故意的主观状态支配下的欺骗行为，倘若行为人将他人捏造的事实误当作真实的事实提起诉讼，则不应以犯罪论处；另一方面则暗含了对虚假性程度的要求。所谓捏造，是指无中生有、纯属虚构的事实，严格说来仅包括伪造行为而将变造行为排除在外。是否任何在诉讼时捏造的行为均能认定此罪亦值得商榷，只要使得案件进入诉讼程序的事实被认定为真实，就排除了适用虚假诉讼罪的可能性。为避免罪名的扩张化适用及犯罪构成要件的泛化，在合法进入诉讼程序后，当事人“出于趋利避害的本能所采取的某些不可罚的行为”[6]更不宜用刑法予以规制。正如有的学者所言，“对于民事诉讼争议权益或争议法律关系确实存在，行为人为获得利己裁判，仅对具体数额、期限等事实做夸大、隐瞒或虚假陈述的，不属于此处的‘捏造’。”[1](p141)

捏造事实既包括自己捏造，也包括对他人捏造的事实加以利用。《刑法》第219条第2款②中，将明知或应知是他人通过非法手段获得的商业秘密而予以获取、使用或披露的行为性质等同于侵犯商业秘密，其依据在于此行为与第1款规定的侵犯商业秘密的行为在后果上具有一致性，均会导致权利人遭受重大损失。此种表述亦被司法解释所吸收采纳。例如，2013年两高出台的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条第2款规定，明知是捏造的、损害他人名誉的事实，且在信息网络上散布，情节恶劣的，以“捏造事实诽谤他人”论。同理，虚假诉讼罪的行为结构是“捏造+起诉”，行为人利用他人捏造的事实提起民事诉讼，其法益侵害性与自己捏造无异，只要与引起民事诉讼的结果之间存在法律上的因果关系，即可认定为本罪。

从刑法条文的语义表述上来看，虚假诉讼罪只能以作为的方式成立，“隐瞒真相”不能成为虚假诉讼的行为方式。正如有学者论证到，就原告而言，单纯消极隐瞒已知关键事实而造成法院错判的行为，不应被纳入刑法的规制范围；就被告而言，在刑事诉讼中被告人隐瞒、毁灭自己罪证的行为尚不作为犯罪处理，举重以明轻，在民事诉讼中被告单纯隐瞒真相的行为亦不能评价为犯罪[7](p39)。然而，笔者对此观点存在不同的看法。在通常情况下，虚假诉讼中的行为人通过积极伪造证据蒙骗司法机关，以获得利己裁判，但并不能将此作为虚假诉讼的唯一行为方式。事实上，“虚构事实”与“隐瞒真相”并非两种水火不容的行为类型，客观上亦不能对其做泾渭分明的划分。虚假诉讼的本质在于将诉权建立在虚假的法律事实之上，“虚构事实”和“隐瞒真相”均可能造成诉权基础的缺失。前者如虚构债权债务关系，向法院提起诉讼，使对方当事人陷于莫须有的官司；后者则如“行为人隐瞒债务已清偿完毕的事实，再次以虚假的证据向法院提起债权请求之诉的行为”[1](p141)。因此，无论是哪种行为方式，只要踏入一定法益侵害程度的“雷区”，就可以认定为虚假诉讼罪。

（三）“妨害司法秩序或严重侵害他人合法权益”的理解

虚假诉讼行为在广义上均可以认为“妨害了司法秩序”，但显然不可能都以刑法对其予以制裁。当事人夸大自己的损失，放大对方的过错，是民事诉讼中极为常见的现象，对此《民事诉讼法》中也规定了相应的处罚措施[8]。因此，正确理解罪状表述中“妨害司法秩序或严重侵害他人合法权益”的含义就显得尤为重要。理论界对该罪状的理解大都从虚假诉讼罪是行为犯还是结果犯的讨论展开，又常常以虚假诉讼罪的成立与既遂标准问题为落脚点，此研究路径在法理逻辑上不无道理。行为犯论者认为，“行为人只要向法院提起恶意诉讼，就对司法秩序进行了破坏。如果法官受到虚假证据的影响作出了错误的判决，则该结果只能作为结果加重情节对行为人加重处罚。”[9]对此观点笔者难以苟同。在表述上，虚假诉讼罪的保护法益似乎具有选择性，妨害司法秩序与侵害他人合法权益二者有其一即可。事实上，在虚假诉讼的情形中，一旦达到侵犯他人合法权益的程度，就必然已经构成了对司法秩序的妨害，故本罪的保护法益本质上仍然是司法秩序。倘若行为人以捏造的事实向法院提起民事诉讼，却在诉前审查阶段被轻易识破而不予立案，此种情形并未影响司法活动正常进行，难以认定为对法益有所侵害，以虚假诉讼罪论处有过度犯罪化之嫌。此外，从语法文义的角度来看，“或者”作为“妨害司法秩序”与“严重侵害他人合法权益”的连接词，前后的社会危害程度应当具有相当性，也即“妨害司法秩序”虽未在字面上明示需达到情节严重，实则暗含了程度要求。换言之，认为只要以捏造的事实向法院提起民事诉讼即构成本罪的论断并不可取。即虚假诉讼罪属于结果犯而非行为犯。对于本罪的既遂标准，有学者认为，只有当一审判决发生法律效力，行为人的主观目的才得以实现，他人的合法权益才真正遭受侵害[10]。此种观点将界定法益侵害的时间节点不合理延后，对行为人过于宽纵，亦与虚假诉讼罪维护司法秩序、保护他人合法权益的增设初衷背道而驰，不具有可取性。事实上，并非行为人获得于己有利的裁判结果时他人的合法权益才受到侵害，早在被害人被无端卷入莫须有的诉讼中时，其就已遭受了时间、精力的损耗与财产、名誉的损失。因此，当案件被受理后进入诉讼程序就应当认定为本罪的既遂，至于法官有无作出错误判决、被害人是否遭受财产损失则可作为酌定量刑情节加以考量。

三、虚假诉讼的罪数形态

行为人为确保虚假诉讼的顺利进行，通常会与法官或其他诉讼参与人（如：证人、翻译人员等）相互勾结，或者采取暴力、威胁、贿买等方法组织证人作证或毁灭、伪造证据等妨害司法秩序的行为。因此，虚假诉讼罪与以诈骗罪为代表的其他犯罪的竞合问题，以及共犯问题始终是司法实践中难以绕开的藩篱。

（一）与诈骗罪的竞合问题

就虚假诉讼罪而言，妨害和干扰诉讼是直接和必然的，而导致公私财产受损则是间接的、附带的和偶然的[11]。根据行为人是否具有非法占有目的，可以将虚假诉讼分为侵财型虚假诉讼和非侵财型虚假诉讼。非侵财型虚假诉讼无法与财产犯罪发生竞合，必然会妨害司法秩序。因此，如果行为人的虚假诉讼行为同时符合帮助毁灭、伪造证据罪或妨害作证罪等罪的构成要件时，应当按照想象竞合的原理对其定罪量刑。

而一旦行为人主观上具有了非法占有他人财物或财产性利益的目的，虚假诉讼罪就有可能与诈骗罪发生竞合。然而，并非所有的侵财型虚假诉讼都能与诈骗罪发生竞合问题，有两种特殊情形值得注意。第一种情形是，诉讼发起人与司法工作人员相互串通，由当事人提起虚假诉讼，法官枉法裁判，从而共同侵害被告的财产权。在这种情形下，无论是对于法官还是被害人，都不存在被骗的事实，因而不可能成立诈骗罪[12]。至于成立何罪，则应当结合行为人的客观行为和被害人的心理状态具体分析。第二种情形是，原、被告当事人双方恶意串通，试图通过假离婚或虚构债权债务关系转移财产，以谋取不法权益。在此种情形中，由于当事人通过虚假诉讼将财产转移，案外第三人的债权可能面临无法实现的不利后果，但并没有人因为法官的处分行为而遭受直接财产损失，此种或然的债权利益难以评价为诈骗罪的犯罪对象。

绝大多数侵财型虚假诉讼存在与诈骗罪想象竞合的情形。即行为人以捏造的事实提起民事诉讼，法院信以为真陷入错误认识，并基于错误认识处分了被告的财产，被告最终因此遭受财产损失。此种情形，被骗者（法院）与受害人（被告）相分离，是典型的三角诈骗。有观点认为虚假诉讼行为构成诈骗罪存在客观障碍，“三角诈骗中的受骗人应具有处分被害人财产的权限，而法院基于其中立地位无法依照相应的判断标准而享有事实处分权，财产处分也并非基于被害人的自愿。”[7](p42)此种观点显然忽视了诉讼程序的特殊性。在民事诉讼中，自案件被受理，争议标的的权属就处于悬而未决的不确定状态，原被告双方自愿将争议财产的处分权暂时让渡给法院并尊重法院的裁判结果，因此法官在诉讼过程中便具有了争议财产的处分权。至于面对法院的生效判决，被害人除配合执行外没有别的选择，更遑论自愿与否的问题。此外，该学者还提出，实践中二审、再审等制度的设计使得诉讼诈骗既遂且数额巨大的情形少之又少，量刑上很难出现定为诈骗罪且高于虚假诉讼罪最高法定刑的情形，因而以虚假诉讼罪论处足以实现一般预防功能，不必要再考虑诈骗罪。笔者并不赞同此种观点。想象竞合是刑法的固有规则，同一行为符合多个罪名的构成要件时就应当适用，没有选择的余地，不能为了简化认定方法而恣意更改刑法规则，否则将大大折损法律的严肃性与权威性。虚假诉讼罪与诈骗罪在一般情形下的法定刑相同，但在情节严重乃至特别严重的情形下，前者的法定刑却低于后者，这意味着当两罪发生想象竞合时应当认定为诈骗罪，此思考路径恰与《刑法》第307条之一第3款③的表述不谋而合。

（二）虚假诉讼罪的共犯

虚假诉讼根据行为方式的不同可以划分为两种基本类型，其他复杂构成均是这两种类型在共同犯罪形态上的不同表现。一种是单方型虚假诉讼，也即原告针对被告以捏造的事实向法院提起民事诉讼，以侵害被告的合法权益，此时被害人与被告具有同一性；另一种是双方型虚假诉讼，即原告与被告相互勾结、恶意串通，企图损害案外第三人合法权益。在当前，部分企业为逃避债务而“自导自演”民事诉讼以转移财产，双方型虚假诉讼在司法实践中具有高发性。近日，最高人民法院第二巡回法庭审理的民事虚假诉讼第一案——上海欧宝生物科技有限公司与辽宁特莱维置业发展有限公司借贷纠纷一案就是典型[13]。在该种情形下，原被告双方自然可以构成虚假诉讼罪的共犯，按照各自在共同犯罪中所起的作用和“部分实行全部责任”的原则对其科以刑罚。

《刑法》第307条第4款④对法官等司法工作人员共同参与虚假诉讼的情形进行了规制。司法工作人员肩负着维护司法权威与公正的神圣使命，倘若其滥用职权将大大损害国家工作人员职务行为的廉洁性，因此《刑法》对其提出了较一般主体更高的要求。应当注意的是，法官与当事人相互串通，故意违背事实和法律作出错误裁判，情节严重的可能同时构成《刑法》第399条第2款规定的民事枉法裁判罪。该罪的最低法定刑幅度为5年以下有期徒刑或拘役，高于虚假诉讼罪的3年以下有期徒刑、拘役或管制，并处或单处罚金。因此，当民事枉法裁判罪与虚假诉讼罪发生想象竞合时，以民事枉法裁判罪从重处罚。

四、结语

作为对司法实践中大量虚假诉讼现象的积极回应，《刑法修正案（九）》增设了虚假诉讼罪，并在短时间内对虚假诉讼行为起到了良好的抑制作用。但作为新增罪名，冰冷的法条并不是其最终归宿，如希冀其能发挥最大社会效用，还有待司法工作人员立足于司法实践中遇到的各种壁垒，充分发挥自身法律智慧，在罪刑法定的框架下建构出一套具体可行的适用标准。

注释：

①《民事诉讼法》第112条规定：当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的，人民法院应当驳回其请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

②《刑法》第219条第2款规定，明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。

③《刑法》第307条之一第3款规定：“有第一款行为，非法占有他人财产或者逃避合法债务，又构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚。”

④《刑法》第307条之一第3款规定：“司法工作人员利用职权，与他人共同实施前三款行为的，从重处罚；同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚。”

[1]李翔.虚假诉讼罪的法教义学分析[J].法学，2016，（6）.

[2]沈德咏.《刑法修正案（九）》条文及配套司法解释理解与适用[M].北京：人民法院出版社，2015.308.

[3]洪冬英.论虚假诉讼的厘定与规制——兼谈规制虚假诉讼的刑民事程序协调[J].法学，2016,（11）:139.

[4] 陈文昊.诉讼欺诈的财产犯罪侧面——兼与杨兴培教授商榷[J].犯罪研究，2016,（5）:21.

[5]王志祥，刘婷.虚假诉讼罪：概念界定与学理分析[J].南阳师范学院学报（社会科学版），2016,（1）:3.

[6]武晓红，武少安.也论虚假诉讼的刑法规制——兼析《刑法修正案（九）》第三十五条[J].兰州大学学报（社会科学版），2016,（5）:182.

[7]李曾求.虚假诉讼罪适用疑难问题探析——《刑法》第307条之一的规范展开[J].河南工业大学学报（社会科学版），2016,（3）.

[8]杨兴培，田然.诉讼欺诈按诈骗罪论处是非探讨——兼论《刑法修正案（九）》之虚假诉讼罪[J].法治研究，2015,（6）:45.

[9]于海生.论诉讼欺诈行为的刑法评价——以《刑法修正案（九）（草案）》第33条为研究对象[J].学术交流，2015,（9）:94.

[10]田杜国.论虚假诉讼罪[J].西部法学评论，2016,（6）:38.

[11]高铭暄，陈冉.论“诉讼欺诈”行为的定性——与“诉讼欺诈”定性诈骗者商榷[J].法学杂志，2013, （4）:10.

[12]张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2016.1093.

[13]本报评论员.打击虚假诉讼，维护社会诚信[N].人民法院报，2015-11-16（001）.

（责任编辑：陈俊洁）

An Analysis on Difficult Problems in the Crime of False Litigation：——From the Perspective of Article 35 of the Amendment to the Criminal Law (9)

Ji Dongyu

There are some problems in the application of the false litigation in the amendment to the criminal law (9), which need to be clarified and illustrated. False litigation and other concepts like litigation fraud, malicious litigation in the extension are not entirely coincident. The conviction of the crime requires objectively implement the fabricating the facts or conceal the truth of the action. On the obstruction of the judicial order or against the consequences of the legitimate rights and interests of others are also required. Besides, the crime in most cases may occur with imaginative jointer of offenses, and the issue of accomplice will also have impact on the final determination of the offense.

the crime of false litigation; judicial affirmation; concurrence problems; complicity problems.

D924.3

A

2095-7416(2017)02-0065-05

2017-01-07

纪冬雨（1992—），女，江苏南通人，华东政法大学法律学院2015级刑法学硕士研究生，主要研究方向为刑法学。